1 - تعمیرات مستأجر در عین مستأجره بدون اذن مالك
مستأجر، بدون اذن مالك نمى‏تواند در عین مستأجره تعمیراتى انجام دهد. زیرا عمل او از مصادیق تصرف در مال غیر بدون اذن مالك به شمار مى‏آید و غیر قانونى است. چنان‏چه مستأجر تعمیراتى انجام دهد، حق مطالبه قیمت آن را نخواهد داشت. چرا كه عمل او مانند عمل غاصب مى‏باشد و عمل غاصب از نظر قانون ارزش و احترامى ندارد. از این رو قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«اگر مستأجر در عین مستأجره بدون اذن موجر تعمیراتى نماید، حق مطالبه قیمت آن را نخواهد داشت».
حتى اگر در ضمن عقد اجاره بر موجر شرط شود كه تعمیرات عین مستأجره را انجام دهد و مستأجر بدون اذن موجر، خود به تعمیرات لازم بپردازد، حق مطالبه قیمت آن را ندارد. حكم شماره 268 شعبه هشتم دیوان‏عالى كشور، مورخ 1328/2/6 در این زمینه تصریح مى‏كند:
«به موجب ماده 502 ق.م. اگر مستأجر در عین مستأجره بدون اذن موجر تعمیراتى كند، حق مطالبه قیمت آن را ندارد و شرط شدن تعمیرات بر عهده موجر، دلالت بر مجاز بودن مستأجر در تعمیرات ندارد و اساساً، این شرط بر حسب ماده 468 قانون مزبور در كلیه موارد اجاره‏ها مقرر است».
با این حال، اگر آن‏چه مستأجر افزوده است، همانند نرده و پنجره موجود بوده و بتوان آن را جدا كرد، مستأجر مى‏تواند آن را با خود ببرد. زیرا مالكیت او نسبت به اموالى كه افزوده هنوز باقى است. هم‏چنین مالك مى‏تواند بردن آنها را از مستأجر بخواهد.
مستأجر، نمى‏تواند بدون اذن موجر در خانه یا زمینى كه اجاره كرده است، ساختمان بسازد یا درخت بكارد. زیرا او باید از عین مستأجره به همان وضعیتى كه اجاره نموده، استیفاى منفعت نماید. در صورتى كه مستأجر چنین اقدامى نماید، موجر مى‏تواند او را مجبور كند كه عین مستأجره را به حالت اول درآورد. زیرا چنان‏كه گذشت چنین تصرفى بدون اذن موجر بوده و در حكم غصب است.
مستأجر، مى‏تواند بنایى را كه ساخته خراب كند و یا درخت هایى را كه كاشته، از زمین بیرون آورد، حتى اگر مالك حاضر باشد قیمت آنها را بپردازد، زیرا او مالك مصالحى است كه با آن بنا را ساخته و مالك درختانى است كه در زمین غرس نموده است، و مى‏تواند هرگونه تصرفى در ملك خود بنماید. چنان‏چه در صورت ساختن بنا و غرس اشجار و یا در صورت اقدام به خراب كردن بنا و كندن درختان، نقصى در عین مستأجره پدید آید، مستأجر مسئول خسارت وارده مى‏باشد. این است كه، ماده 503 قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«هرگاه، مستأجر بدون اجازه موجر در خانه یا زمینى كه اجاره كرده، وضع بنا یا غرس اشجار كند، هر یك از موجر و مستأجر حق دارد هر وقت بخواهد، بنا را خراب یا درخت را قطع نماید. در این صورت، اگر در عین مستأجره نقصى حاصل شود برعهده مستأجر است».
2 - تصرفات راهن در رهن
در اثر رهن، عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار مى‏گیرد، تا چنان‏چه راهن در موعد مقرر دین خود را ادا نكرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خویش را استیفا كند. بنابراین راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى نماید كه موجب تلف موضوع رهن گردد یا قیمت آن را كاهش دهد یا رغبت خریداران را به آن كم كند، زیرا این گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقى یا مادى، با مقصودى كه عقد رهن براى آن منعقد شده است منافات دارد. راهن نمى‏تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا آن را به دیگرى هبه كند و نیز نمى‏تواند بناى خانه مورد رهن را خراب كند یا درختان باغ مورد رهن را قطع كند. قانون مدنى، دراین زمینه تصریح مى‏كند:
«راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى كند كه مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن».
در صورتى كه تصرفات مزبور به اذن مرتهن انجام گیرد، این‏گونه تصرفات، ممنوع نمى‏باشد، زیرا حكم قانون براى حمایت از حق مرتهن مى‏باشد و او خود مى‏تواند از حق خویش صرف نظر نماید و به راهن درانجام چنین تصرفاتى اذن دهد. راهن مى‏تواند هر گونه تصرفى كه منافى با حق مرتهن نباشد، در عین مورد رهن انجام دهد، خواه آن‏كه براى مورد رهن نافع نباشد، مانند این‏كه راهن رنگ اطاق‏ها و یا شكل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغییر دهد، و خواه آن‏كه براى عین مرهونه نافع باشد، مانند این‏كه تعمیرات مورد نیاز را براى بقاى عین مرهونه انجام دهد و یا آن را به گونه‏اى تغییر دهد كه موجب افزایش قیمت آن یا جلب مشترى بیشتر گردد؛ چنان‏كه مورد رهن زمین بایر باشد و راهن آن را شخم بزند و كود بپاشد و در آن كشت كند، و اگر باغ است درختان خشك آن را از زمین بیرون آورد و به جاى آن از نو، نهال بكارد.
راهن مى‏تواند عین مرهونه را با قید آن‏كه وثیقه دین است، به سببى از اسباب مثل بیع و هبه به دیگرى انتقال دهد. زیرا این انتقال با حق مرتهن منافاتى ندارد و ضررى به او وارد نمى‏آورد و مانند آن است كه مال شخص ثالث نزد داین رهن باشد. هم‏چنین راهن مى‏تواند هر تصرفى در منافع عین مرهونه انجام دهد و از آن به طور متعارف بهره‏بردارى كند. زیرا منافع در رهن داخل نمى‏باشد. مثلاً مى‏تواند درخانه‏اى كه به رهن گذارده سكونت كند یا براى چند ماه آن را به دیگرى اجاره دهد، ولى نمى‏تواند آن را براى مدت طولانى كه از ارزش آن بكاهد، به دیگرى اجاره دهد. از این رو، ماده 794ق.م. تصریح مى‏كند:
«راهن مى‏تواند در رهن تغییراتى بدهد یا تصرفات دیگرى كه براى رهن نافع باشد و منافى حقوق مرتهن هم نباشد، به عمل آورد بدون این‏كه مرتهن بتواند او را منع كند. در صورت منع، اجازه با حاكم است».
در صورتى كه راهن بدون اذن مرتهن معامله‏اى انجام دهد كه با حق او منافات داشته باشد، مانند این‏كه راهن عین مرهونه را بدون قید حق مرتهن به سببى از قبیل بیع و صلح به دیگرى انتقال دهد و یا مجدداً رهن گذارد، معامله او نافذ نمى‏باشد و منوط به اجازه مرتهن است، زیرا این معاملات اگر چه توسط مالك انجام گرفته، ولى چون مورد معامله، متعلق حق مرتهن بوده و در انتقال، حق او رعایت نشده است در حكم معامله فضولى مى‏باشد.
اگر راهن بدون اذن مرتهن، مورد رهن را به دیگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه كند، نمى‏توان ادعا نمود كه بیع باطل است، زیرا عمل مرتهن در این مورد در حكم تنفیذ بیع یاد شده مى‏باشد. حكم شماره 1293 شعبه ششم دیوان‏عالى كشور، مورخ 1326/7/29 در این باره مقرر مى‏دارد:
«در صورتى كه راهن ملك خود را به دیگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه نماید، در حقیقت مرتهن امضاى معامله‏اى را كه قبل از انقضاى مدت رهن به عمل آمده، نموده است و بنابراین، معامله راهن نسبت به ملك مرهون، تصرفى نبوده كه منافى حق مرتهن باشد و استناد دادگاه به ماده 793 ق.م. در بى اثر بودن معامله (به عنوان این‏كه راهن حق انتقال عین مرهونه را نداشته) صحیح نخواهد بود».
چنان‏چه مرتهن به راهن اذن دهد كه مورد رهن را به سببى از قبیل بیع به دیگرى منتقل نماید و یا بیعى را كه توسط او صورت گرفته، اجازه و تنفیذ كند، بیع صحیح و نافذ است و عقد رهن باطل مى‏شود. پس از بیع، لازم نیست كه راهن، ثمن عین مرهونه را به رهن بگذارد، مگر آن‏كه مرتهن به صورت مشروط اذن داده باشد؛ بدین معنا كه اذن او به فروش رهن، مقید به آن بوده باشد ثمن به عنوان رهن قرار گیرد. بنابراین عقد رهن باطل گردیده و مرتهن حقى نسبت به ثمن عین مرهونه ندارد. حق مرتهن نسبت به رهن، زمانى ساقط مى‏گردد كه‏بیع محقق گردد. مرتهن، مى‏تواند پیش از بیع، از اذن خویش رجوع كند؛ در این صورت راهن نمى‏تواند به فروش رهن اقدام كند.
برخى از فقها، در مسأله مورد بحث تفصیل را برگزیده‏اند. ایشان حكم مزبور را تنها در صورتى جارى مى‏دانند كه دین راهن مؤجَّل بوده و هنوز اجل آن فرا نرسیده باشد، و گرنه در صورتى كه دین او از اول حالّ بوده یا آن‏كه زمان پرداخت آن فرارسیده باشد، معتقدند كه مقتضاى عقد رهن آن است كه مرتهن نسبت به ثمن معامله، صاحب حق باشد. در نتیجه، عوض معامله به جاى عین مرهونه قرار مى‏گیرد.
3 - اذن راهن در فروش رهن
اگر چه مقتضاى عقد رهن آن است كه عین مرهونه وثیقه دین راهن باشد و در صورت تأخیر راهن در پرداخت دین مرتهن بتواند از طریق فروش رهن به طلب خویش دست‏یابد و شرط بر خلاف آن طبق قانونى مدنى باطل مى‏باشد، لیكن مرتهن نمى‏تواند بدون اذن راهن، خود به فروش رهن اقدام كند. بلكه فروش رهن باید توسط راهن یا به اذن او انجام گیرد. ممكن است تصور شود كه چنین بیعى كه بدون اذن راهن صورت گرفته است صحیح باشد، ولى مبیع تا زمانى كه رهن فك نشده است، در حالت رهن باقى مى‏ماند. حكم شماره 3288 دیوانعالى كشور، مورخه 1308/8/27، چنین تصورى را مردود شمرده، اعلام مى‏دارد:
«اگر مرتهن بدون اجازه راهن عین مرهونه را به معرض بیع درآورد، معامله باطل خواهد بود و حكم محكمه در چنین صورتى به این‏كه عین مرهونه مادامى كه رهن فك نشده است به عنوان رهن در ید شخص خریدار بماند، با قانون وفق نمى‏دهد».
در صورتى‏كه دین حال باشد و یا اگر مؤجَّل است، اجل آن فرارسیده باشد، ولى راهن بدون آن‏كه به پرداخت دین خویش اقدام كند، نه خود رهن را بفروشد و نه به مرتهن اذن فروش آن را دهد، مرتهن مى‏تواند به حاكم رجوع نماید. حاكم نیز راهن را به تأدیه دین یا فروش رهن اجبار مى‏كند. ماده 779 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد:
«هر گاه، مرتهن براى فروش عین مرهونه وكالت نداشته باشد و راهن هم براى فروش آن و اَداى دین حاضر نگردد، مرتهن به حاكم رجوع مى‏نماید تا اجبار به بیع یا اداى دین به نحو دیگر بكند».
اگر مدیون از اجراى حكم امتناع كند و اجبار او ممكن نباشد، رهن از سوى مقامات صالح به فروش مى‏رود و از محل آن طلب مرتهن پرداخت مى‏شود.
با توجه به ماده 777 ق.م. مرتهن در موارد زیر مى‏تواند خود به فروش مال مرهون اقدام كند:
الف - در صورتى‏كه در ضمن عقد رهن یا عقد لازم دیگرى، راهن به مرتهن در فروش عین مرهونه وكالت داده باشد.
ب - چنان‏چه در ضمن عقد رهن یا عقد لازم دیگرى، راهن به مرتهن در فروش رهن اذن داده باشد.
ج - اگر پس ازعقد رهن، راهن به مرتهن در فروش عین مرهونه وكالت یا اذن دهد و تا زمانى كه او به فروش اقدام مى‏كند راهن او را عزل نكرده یا از اذن خویش رجوع نكرده باشد.
ماده 777 ق.م. این گونه مقرر مى‏دارد:
«در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد على‏ حده، ممكن است راهن مرتهن را وكیل كند كه اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننموده، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن، طلب خود را استیفا كند ونیز ممكن است قرار دهد و كالت مزبور بعد ازفوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود».
اگر مرتهن بدون آن‏كه از طرف راهن براى انجام این امر وكیل یا مأذون باشد، اقدام به فروش عین مرهونه بنماید، معامله فضولى مى‏باشد و راهن مى‏تواند بیع رهن را تنفیذ یا رد كند. در صورتى‏كه راهن بیع مزبور را اجازه كند، به جز آن‏كه طرفین به گونه‏اى دیگر توافق كنند، ثمن به جاى مبیع در رهن قرار مى‏گیرد، زیرا ظاهر فروش عین مرهون از طرف مرتهن و اجازه راهن، توافق در تبدیل مورد رهن مى‏باشد. از این رو پس از انقضاى مدت دین، مرتهن مى‏تواند از محل ثمن، طلب خویش را استیفا كند، اگر چه مورد رهن از جنس دین باشد، زیرا دین كلى فى‏الذمه مى‏باشد، ولى ثمن عین خارجى است.
4 - اذن واهب در قبض عین موهوبه
قبض، از شرایط صحت عقد هبه مى‏باشد. تا زمانى كه عین موهوبه در اختیار متّهب قرار نگیرد، هبه تحقق نمى‏یابد. با این حال برخى از فقیهان، قبض را شرط صحت هبه نمى‏دانند، بلكه آن را شرط لزوم هبه به شمار مى‏آورند. ایشان بر این عقیده‏اند كه با ایجاب و قبول هبه واقع مى‏شود و متّهب، مالك عین موهوبه مى‏گردد، ولى عقد هبه جایز است و واهب مى‏تواند تا زمانى كه عین موهوبه را به متهب تسلیم نكرده است، آن را برهم زند. پس از تحقق قبض، عقد هبه لازم مى‏گردد. قانون مدنى، به پیروى ازقول اول كه نظریه مشهور فقهاى امامیه مى‏باشد، در ماده 798 مقرر مى‏دارد:
«هبه واقع نمى‏شود مگر با قبول وقبض متهب اعم‏ازاین‏كه مباشر قبض خود متّهب باشد، یا وكیل او و قبض بدون اذن واهب اثرى ندارد».
قانون‏گذار، ذیل ماده فوق با عبارت «و قبض بدون اذن واهب اثرى ندارد» به بى اثر بودن قبضى كه بدون اذن واهب انجام گیرد، اشاره مى‏كند. این موضوع به هبه اختصاص ندارد و در تمامى عقودى كه قبض شرط صحت آن است، باید قبض با اذن همراه باشد. اصل، عدم ترتب اثر بر چنین قبضى است كه بدون اذن واهب انجام گرفته است. هم‏چنین استصحاب اقتضا دارد كه عین موهوبه هنوز در ملكیت واهب باشد، به ویژه بنا بر نظریه‏اى كه قبض راشرط صحت هبه مى‏داند.
فقیهان امامیه، بر نقش اذن واهب در قبض عین موهوبه تأكید كرده‏اند و برخى بى‏اثر بودن قبض بدون اذن را امرى اجماعى دانسته‏اند. بنابراین چنان‏چه متّهب بدون اذن واهب عین موهوبه را قبض نماید، هبه تحقق نیافته، واهب مى‏تواند بازگشت آن را بخواهد. پس از آن، واهب هرگاه بخواهد مى‏تواند عین را به متّهب تسلیم كند. زیرا قبض اگر چه قانونى نبوده است، ولى اثر عقد را زایل نمى‏كند و عقد تا قبض محقق شود، یا واهب از هبه رجوع كند، باقى است.
بر طبق نظر قانون مدنى، و با توجه به مبناى آن‏كه نظریه مشهور فقیهان امامیه است، اذن واهب به قبض باید به قصد قبض مورد هبه باشد. بنابراین اگر قبض به صورت مطلق انجام گیرد، هبه تحقق نخواهد یافت. هم‏چنین اگر واهب به قصد امر دیگرى، مانند ودیعه یا عاریه به متهب اذن در قبض مال بدهد، قبض بى‏اثر خواهد بود.
عده‏اى از فقها، ازنظریه مشهور عدول كرده و صرف قبض را حتى اگر بدون اذن واهب انجام گیرد، براى صحت هبه كافى دانسته‏اند. آنان این گونه استدلال مى‏كنند كه: اولاً، اصل، عدم شرطیت اذن مى‏باشد و در امر خلاف اصل نباید از مورد متیقن تجاوز نمود. قدر متیقن در شرط بودن قبض در صحت عقد هبه، رسیدن مال به دست متهب مى‏باشد و آن هم تحقق یافته است.
ثانیاً، آن‏چه كه بر ممنوع بودن قبض بدون اذن دلالت مى‏كند، تنها حكمى تكلیفى است واثر وضعى قبض را زایل نمى‏گرداند.
اگر عین موهوبه پیش از هبه در اختیار متهب باشد، قبض جدید لازم نیست. هم‏چنین براى تحقق هبه گذشتن مدتى كه عرفاً براى قبض لازم است و نیز اذن جدید به متهب در قبض، ضرورتى ندارد؛خواه عین موهوبه به عنوان ودیعه یا عاریه و مانند آن در دست متهب باشد یا آن‏كه متهب آن را غصب كرده باشد. از این رو قانون مدنى مى‏گوید:
«در صورتى‏كه عین موهوبه در يَد متهب باشد، محتاج به قبض نیست».
عده‏اى از فقها، بین موردى كه قبل از عقد متهب مال را به اذن واهب قبض كرده باشد، و بین موردى كه بدون اذن در اختیار گرفته، فرق گذارده، و در مورد اخیر قبض مجدد را لازم مى‏دانند، زیرا در موردى كه متهب بدون اذن واهب، مال راتصرف نموده باشد، مانند مورد غصب، تصرف او قانونى شناخته نمى‏شود.
در صورتى‏كه قبل از قبض عین موهوبه، متهب آن را تلف كند و یا سبب تلف آن شود، هبه باطل مى‏گردد و متهب ضامن بدل آن است. زیرا مال مورد هبه قبل از قبض هنوز در ملكیت واهب است و هر كس مال دیگرى را تلف كند باید بدل آن را بدهد و نمى‏توان تلف مال را قبض مال موهوب دانست. زیرا قبض باید به اذن واهب انجام شود. در صورتى كه واهب به متهب اذن دهد كه مورد هبه را تلف نماید و یا سبب تلف آن گردد، اتلاف مال، قبض شناخته مى‏شود.
طبق ماده 802 ق.م:
«اگر قبل از قبض، واهب یا متهب فوت كند هبه باطل مى‏شود».
بنابراین ورثه در قبض قائم مقام مورث خود نمى‏شوند. چنان‏چه آنان بخواهند آن مال را به كسى كه مورث هبه نموده بود هبه كنند، باید عقد جدیدى منعقد نمایند. ماده مزبور مطلق مى‏باشد، از این رو به نظر مى‏رسد موردى را هم كه واهب پس از اذن به قبض و پیش از انجام قبض، فوت كند در بر مى‏گیرد.
5 - ضمانت با اذن مدیون
عقد ضمان، مبتنى برانتقال دین است و در اثر آن تعهد مدیون به ذمه ضامن منتقل شده، مدیون اصلى برىّ‏الذمه مى‏گردد. طبق ماده 698 ق.م.:
«بعد ازاین‏كه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون‏عنه برىّ و ذمه ضامن به مضمون‏له مشغول مى‏شود».
اما آیا در اثر ضمان مضمون‏عنه در برابر ضامن متعهد مى‏گردد و در نتیجه ضامن مى‏تواند به مضمون عنه رجوع كند؟
در فقه امامیه، اصل بر آن است كه با ضمان، مضمون عنه به ضامن مدیون نشود.تنها در صورتى مضمون‏عنه در برابر ضامن مدیون مى‏گردد كه ضمان به اذن او انجام گرفته باشد. بنابراین هرگاه مدیون به ضمان اذن نداده باشد، ضمانت تبرعى محسوب مى‏گردد. در قانون مدنى، به صراحت این اصل ذكر نشده است، ولى مى‏توان آن را از نحوه بیان ماده 267 دریافت:
«... كسى كه دین دیگرى را ادا مى‏كند، اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد».
ناگفته نماند كه ملاك در مدیون شدن مضمون‏عنه به ضامن، اذن به ضمان مى‏باشد نه اذن به تأدیه دین. بنابراین در صورتى‏كه ضمان تبرعى تحقق یافت، اذن مضمون‏عنه به ضامن در تأدیه، هیچ‏گونه تأثیرى در مدیون بودن او نخواهد داشت، زیرا همان‏گونه كه گذشت،با ضمان دین به ذمه ضامن منتقل مى‏شود و چنان‏چه بدون اذن مدیون انجام گیرد، او در برابر ضامن نیز مسئول دین نخواهد بود. بنابراین اذن یا امر مضمون‏عنه به تأدیه دین به منزله آن است كه شخص اجنبى به مدیون اذن دهد یا امر كند كه دین خود را بپردازد؛ روشن است كه اذن یا امر مزبور اذن دهنده را مدیون نمى‏سازد. بالعكس چنان‏چه ضمان به اذن مضمون‏عنه انجام گیرد، و ضامن بدون اذن او و یا با وجود مخالفت او، دین را پرداخت كند، دین مضمون‏عنه به ضامن كه، در اثر اذن به ضمان حادث شده است، ساقط نمى‏گردد.
طبق ماده 715 ق.م:
«هرگاه دین مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد، مادام كه دین حالّ نشده است. نمى‏تواند از مدیون مطالبه كند».به نظر مى‏رسد، در صورتى‏كه پرداخت پیش از موعد، به در خواست مضمون‏عنه یا اذن او باشد ضامن مى‏تواند قبل از حال شدن دین آن را از مضمون‏عنه مطالبه كند. زیرا اذن مضمون‏عنه به تأدیه قبل ازموعد، دلیلى است بر آن كه مضمون‏عنه خود مدت راساقط كرده است.
در صورتى كه دین حال باشد، چنان كه ماده 716 ق.م. تصریح مى‏كند، هر وقت ضامن ادا كند مى‏تواند به مضمون‏عنه رجوع كند، هر چند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسیده باشد. زیرا دین اصلى حال است و مدت تعیین شده در ضمان، نسبت به ضامن است و به مدیون ارتباطى ندارد. از این رو هرگاه ضامن مدت ضمان را ساقط كند و دین راپیش از موعد بپردازد، مى‏تواند آن را از مضمون‏عنه مطالبه كند.
با این حال، در صورتى‏كه مدیون اصلى به ضمان مؤجل اذن داده باشد و ضامن پیش از فرا رسیدن مدت دین را بپردازد، نمى‏تواند تا پیش از انقضاى مدت ضمان به مضمون‏عنه رجوع كند. چراكه از اذن مزبور چنین برمى‏آید كه مدیون اصلى، ضمان را با این قید پذیرفته است كه دین خود را به ضامن به صورت مؤجَّل بپردازد.
اگر ضامن بیش از مقدار دین به داین بپردازد، مقدار زیاده را نمى‏تواند از مضمون‏عنه مطالبه كند. ولى اگر مضمون‏عنه در پرداخت زیاده به او اذن داده باشد، مانند آن است كه پرداخت مقدار زاید را تعهد كرده باشد. از این رو قانون مدنى مقررمى‏دارد:
«اگر ضامن زیادتر از دین به داین بدهد، حق رجوع به زیاده ندارد، مگر در صورتى‏كه به اذن مضمون‏عنه داده باشد».
در صورتى‏كه مضمون‏عنه به ضامن در ضمان اذن دهد، ولى ضامن بیش از مقدار دین ضمانت كند و پس از ضمان، مضمون‏عنه به ضامن اذن دهد آن‏چه را ضمانت كرده به داین بپردازد، ماده فوق جارى نمى‏باشد، زیرا اذن مضمون‏عنه به ضامن به پرداخت آن‏چه به وسیله ضمان در گذشته مدیون شده است، همانند اذن شخص اجنبى به مدیون در تأدیه دین خود مى‏باشد كه اذن دهنده را متعهد نمى‏سازد.
در پایان، یادآورى این نكته جا دارد كه نقش اذن مدیون در رجوع پرداخت كننده دین به او تنها به اذن به ضمان اختصاص ندارد. به طور كلى هر كس مى‏تواند تعهد دیگرى را ایفا كند و اگر ایفاى تعهد دیگرى به اذن متعهد انجام گیرد تأدیه كننده، حق دارد نسبت به آن‏چه پرداخته به متعهد رجوع كند.
ماده 267 ق.م. در این باره مقرر مى‏دارد:
«ایفاى دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد، ولیكن كسى كه دین دیگرى را اَدا مى‏كند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد».
6 - اذن ولى در نكاح قبل از بلوغ
بر اساس قانون مدنى، نكاح - صغیر اعم از پسر یا دختر - قبل از بلوغ ممنوع است. اما در صورتى‏كه نكاح صغیر با اذن ولىّ انجام گیرد صحیح و نافذ مى‏باشد، خواه آن‏كه ولىّ خود به این امر مبادرت نماید یا به دیگرى اذن یا وكالت دهد كه عقد نكاح رابراى صغیر منعقد كند.
طبق نظر مشهور فقها، پسر و یا دختر صغیر پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولىّ، حق خیار ندارد. هم‏چنین اصل لزوم و استصحاب نیز این نظر را تأیید مى‏كند.( با این حال برخى از فقها بر این باورند كه آن دو پس از بلوغ، داراى حق خیارند.
پاره‏اى از فقیهان در مسئله بالا نظریه سومى را ارائه كرده و در این مورد قائل به تفصیل شده‏اند.به نظر ایشان، صغیر به دلیل آن كه با نكاح، نسبت به مهر و نفقه متعهد مى‏گردد، پس از بلوغ در قبول یا ردّ نكاح حق خیار دارد، در حالى كه صغیره چنین تعهدى بر دوش نمى‏گیرد و در نتیجه، نكاح نسبت به او لازم مى‏باشد.
اذن ولىّ باید با مراعات مصلحت پسر یا دختر همراه باشد. مثلاً ولىّ نباید بدون آن‏كه مصلحت اقتضا كند، دختر صغیر را به كمتر از مهرالمثل شوهر دهد، یا نباید صغیر یا صغیره را به عقد كسى درآورد كه به عیوبى مبتلاست كه از نظر قانون مجوز فسخ عقد نكاح مى‏باشد و یا با وجود دو خواستگار متفاوت، نباید دختر را به كسى شوهر دهد كه عرفاً شایستگى آن كم‏تر است. این است كه تبصره ماده 1041 ق.م. اصلاحى مورخ 1370/8/14 اشعار مى‏دارد:
«عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ و به شرط رعایت مصلحت مولّى‏علیه صحیح مى‏باشد».
در صورتى‏كه ولىّ در اذن به نكاح صغیر یا صغیره مصلحت او رانادیده بگیرد، در صحت وعدم صحت عقد دو نظریه وجود دارد: گروهى از فقها، معتقدند عقد مذكور به كلى باطل است و اجازه صغیر یا صغیره پس از بلوغ موجب صحت آن نمى‏گردد. برخى دیگر بر این باورند كه چنین نكاحى صحیح است، ولى به صورت فضولى واقع شده و موقوف بر آن است كه صغیر یا صغیره پس از بلوغ آن را اجازه دهند، یا رد كند، كه در صورت اجازه، عقد صحیح و در صورت رد باطل مى‏باشد.
قانون مدنى، به ضمانت اجراى نكاحى كه در آن ولىّ مصحلت صغیر یاصغیره را در نظر نگیرد اشاره نكرده است، اما از آن‏جا كه قانون، صحت نكاح را به رعایت مصلحت مولى‏علیه مشروط كرده است، مى‏توان در یافت كه از نظر قانون مدنى، چنین نكاحى باطل به شمار مى‏آید. با این حال، این احتمال وجود دارد كه صحت در ماده یاد شده، همانند بعضى موارد به كار رفته در قانون مدنى در مقابل عدم نفوذ باشد، نه بطلان، كه در این صورت از نظر قانون مدنى چنین عقدى با اجازه پسر یا دختر صغیر پس از بلوغ صحیح مى‏باشد و قانون مدنى از نظریه دوم پیروى كرده است.
در صورتى‏كه ولىّ با مراعات مصلحت، دختر یا پسر صغیرى را به عقد نكاح درآورد، عقد صحیح و لازم مى‏باشد و كودك پس از بلوغ در اجازه یا رد نكاح، خیارندارد.
مسئله‏اى كه مطرح مى‏شود آن است كه با توجه به ممنوع بودن نكاح پیش از بلوغ، اگر دختر یا پسر غیربالغى خود به نكاح اقدام كند، ضمانت اجراى عمل اوچیست ؟
پاره‏اى از فقها، عقد صغیر را - خواه ممیز و خواه غیر ممیز و چه براى خود و چه به وكالت از دیگرى - باطل مى‏دانند. زیرا براى عبارت صغیر چه در نكاح و چه در عقود دیگرى اعتبارى نمى‏شناسند.درمقابل برخى دیگر نكاح صغیر ممیز را باطل نمى‏دانند. به نظر این گروه نكاح صغیر ممیز به لحاظ این‏كه دلیلى بر فقدان اراده حقوقى او وجود ندارد، در صورتى‏كه به اذن ولىّ انجام گیرد صحیح و نافذ و در غیر آن صورت موقوف به اجازه یا رد ولىّ مى‏باشد كه در صورت تنفیذ ولىّ نافذ خواهد بود.
باتوجه به این‏كه قانون مدنى اعمال حقوقى صغیر را غیر نافذ و نه باطل، شمرده است، به نظر مى‏رسد نظر قانون مدنى با عقیده اخیر موافق باشد.
7 - اذن ولىّ در نكاح دختر باكره
الف - مطالعه قوانین و رویه قضایى‏
قانون مدنى در ماده 1043، اذن پدر یاجد پدرى را در نكاح دختر باكره لازم شمرده است. هر چند دخالت در ازدواج دخترى كه به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد مى‏باشد، ولى قانون‏گذار براى حمایت از نهاد مهم خانواده و پیش‏گیرى از انحرافات اجتماعى چنین حكمى را مقرر نموده است. زیرا دختران به دلیل كم‏تجربگى و یا غلبه عواطف و احساسات، ممكن است بدون بررسى كافى و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجى نامناسب اقدام كنند و گرفتار هوسبازى مردان هرزه و ناپاك شوند. قانون مدنى در این حكم از نظر رایج میان فقیهان معاصر پیروى كرده است.
اعتبار اذن ولىّ در مورد نكاح دختر باكره مى‏باشد. از این رو پدر یا جد پدرى بر ازدواج پسرى كه به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثيّبه ولایتى ندارد.
ماده 1043 ق.م. قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر مى‏داشت:
«نكاح دخترى كه هنوز شوهر نكرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدرى اوست...».
در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال، براى رشد موضوعیتى نداشت و ملاك سن ازدواج، همان سن بلوغ معین گردید، عبارت «سن 18 سال تمام» به عبارت «سن بلوغ» تبدیل گردید.
با این حال حتى پس از اصلاح سال 1361، ماده یاد شده به گونه‏اى تنظیم شده بود كه اذن را در مورد «دخترى كه هنوز شوهر نكرده است» لازم مى‏دانست، در حالى كه در فقه ملاك لزوم اذن «باكره بودن» دختر، عنوان شده است. عبارت ماده مزبور این توهم را ایجاد مى‏كرد كه اگر دخترى ازدواج كند، اما نكاح، مزبور پیش از ازاله بكارت به دلیلى از قبیل طلاق یا فوت شوهر منحل گردد، اذن یا اجازه ولىّ در نكاح بعدى او لازم نیست؛ هر چند این توهم با مراجعه به فقه امامیه كه از منابع مهم قانون مدنى مى‏باشد برطرف مى‏گردید. اصلاحیه آبان ماه 1370 با تغییر این ماده ابهام مزبور را بر طرف ساخت و آن را این چنین تغییر داد:
«نكاح دختر باكره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدرى اوست...».
هر چند در ماده بالا ملاك اذن «باكره بودن دختر» ذكر شده است، ولى با توجه به مبناى فقهى آن در صورتى‏كه بكارت دختر به سببى غیر از نزدیكى مانند پرش، جراحى، بیمارى و مانند آن از بین رود، اعتبار اذن پدر یا جد پدرى به قوت خود باقى است.
در صورتى كه بكارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل گردد، ولایت پدر یا جد پدرى ساقط مى‏شود و اذن ولىّ لازم نمى‏باشد. زیرا در ماده 1043 ق.م. «دخترباكره» به عنوان موضوع براى اعتبار اذن تعیین شده است. با این حال، برخى از فقها براین عقیده‏اند كه تنها زوال بكارت از طریق نكاح صحیح موجب سلب اعتبار اذن ولىّ مى‏گردد. از این رو اگر دختر از طریق شبهه یا زنا بكارت خویش را از دست دهد، هنوز در حكم باكره است و براى نكاح نیاز به ولىّ خود دارد.
نظریات عده‏اى از فقیهان امامیه‏ و هم‏چنین رویه قضایى، نظر اول را كه از قانون مدنى نیز استنباط گردید، تأیید مى‏كند. در ابتدا آراى متناقضى از شعب دادگاه مدنى خاص و دیوان‏عالى كشور صادر گردید: در دو مورد مشابه، دختر و پسرى بدون اذن پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشویى هم انجام داده بودند كه دادگاه در اثر شكایت پدر، حكم به بطلان نكاح داد. دختر و پسر یاد شده، بار دیگر بدون اذن پدر به عقد یك‏دیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكایت كرد و ابطال عقد را درخواست نمود. دراین مورد یك شعبه دادگاه، عقد دوم را به دلیل آن‏كه به هنگام عقد، دختر باكره نبوده (و اذن پدر لازم نبوده است) صحیح دانست. ولى شعبه دیگر به لحاظ آن‏كه بكارت دختر بدون وجود عقد صحیح و از راه نامشروع زایل گردیده، به بطلان عقد دوم رأى داد. هیئت عمومى دیوان‏عالى كشور، پس از بررسى این موضوع در تاریخ 1363/1/29 رأى ذیل را به عنوان رأى وحدت رویه صادر كرد:
«با توجه به نظر اكثر فقها و به ویژه نظر مبارك حضرت امام -مدظله العالى- در حاشیه عروةالوثقى و نظر حضرت آیت‏اللَّه العظمى منتظرى كه در پرونده منعكس است و هم‏چنین با عنایت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنى، عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدى ساقط است و مشروعیت دخول قبل عقد از شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر مى‏شود. بنابراین، رأى شعبه نهم مدنى خاص، موضوع دادنامه شماره 279/9، مورخ 1359/11/28 دایر بر صحت عقد دوم، طبق موازین شرعى و قانونى صادر شده و صحیح است و این رأى براى محاكم در موارد مشابه لازم الاتباع است».ب - موارد سقوط اعتبار اذن ولى
در پاره‏اى ازموارد، اعتبار اذن ولىّ ساقط مى‏گردد ودختر باكره مى‏تواند بدون اذن پدر یاجد پدرى خویش اقدام به ازدواج كند. چنین ازدواجى صحیح و نافذ مى‏باشد. این موارد را به اختصار درپى‏آوریم:
1 - منع غیر موجه ولىّ:
چنان‏كه پیش‏تر به آن اشاره شد، هدف قانون‏گذار از معتبر دانستن اذن ولىّ در نكاح دختر باكره حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه مى‏باشد. درصورتى‏كه ولىّ از اختیار خویش سوءاستفاده كند و بدون دلیل یا به دلیلى غیرموجه از ازدواج دختر باكره با همسر مناسب و شایسته جلوگیرى كند، وجهى براى بقاى اعتبار اذن او نمى‏ماند. ازاین رو قانون مدنى در ذیل ماده 1043 اعلام مى‏كند:
«... و هرگاه پدر یاجد پدرى بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند، اجازه او ساقط است و در این صورت، دختر مى‏تواند با معرفى كامل مردى كه مى‏خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نكاح و مهرى كه بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنى خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام كند».
چنان‏كه از ماده بالا برمى‏آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط مى‏كند. در حالى كه تاپیش از اصلاح ماده فوق در سال 1370، دختر باكره براى ازدواج باید به دادگاه مراجعه مى‏نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نكاح راصادر مى‏كرد.
رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقیهان امامیه بوده و بیش‏تر با رأى فقهاى اهل تسنن سازگار مى‏باشد. قوانین برخى از كشورهاى اسلامى كه متخذ ازفقه عامه مى‏باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است. ماده 12 قانون خانواده الجزایر مقرر مى‏دارد:
«لایجوز للولىّ أن یمنع من فى ولایته من الزّواج اذا رغبت فیه و كان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضى أن یأذن به...».
هم‏چنین ماده 2 قانون احوال شخصیه سوریه در این زمینه تصریح مى‏كند:
«الكبیرة التى اتمت السّابعة، عشرة اذا ارادت الزّواج یطلب القاضى من وليّها بیان رأیه خلال مدّة یجدّدها له فاذا لم یعترض او كان اعتراضه غیر جدیر بالاعتبار یأذن القاضى بزواجها بشرط الكفائة».
شوراى نگهبان، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحیه قانون مدنى مصوب مجلس شوراى اسلامى، ماده 1043 راكه همانند گذشته، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را براى نكاح لازم مى‏شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامه مورخ 1370/6/6، خطاب به مجلس شوراى اسلامى اعلام داشت:
«الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولىّ از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است...».
در نتیجه مجلس شوراى اسلامى، ماده بالا رابه‏صورتى‏كه ذكر گردید، اصلاح نمود.
اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با مرد هم‏كفو خویش ازدواج كند، نمى‏توان نكاح او را باطل دانست. در حقیقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنى خاص از شرایط نكاح نبوده، عدم مراعات آن صرفاً تخلف قانونى (نه شرعى) به حساب مى‏آید.
2 - عدم دسترسى به ولىّ:
درصورتى‏كه پدر یا جد پدرى غایب بوده، به آنها دست‏رسى نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر مى‏تواند بدون اذن ولىّ با همسر شایسته و هم‏تاى خویش ازدواج كند. ماده 1044 ق.م. اصلاحى سال 1370، به تبع فقه‏(39) این چنین مقرر مى‏دارد:
«در صورتى كه پدر یا جد پدرى در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتاً غیر ممكن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وى مى‏تواند اقدام به ازدواج نماید».
3 - حجر یا فوت ولىّ:
اگر پدر یا جد پدرى دختر به علتى محجور و تحت قیموميّت باشد، اذن شخص دیگرى مانند قيّم او لازم نمى باشد. هم‏چنین اگر پدر یا جد پدرى دختر از دنیا رفته باشند، دختر مكلّف به كسب اذن شخص دیگرى نیست و اعتبار اذن ولىّ ساقط است. قانون مدنى، به سقوط اعتبار اذن ولىّ درصورت حجر یا فوت او اشاره نكرده است. اما تا پیش از اصلاح سال 1370، ماده 1044 ق.م. با صراحت سقوط اعتبار اذن ولىّ را در مورد حجر بیان مى‏كرد. این ماده با اشاره به ماده 1043 به صورت زیر تنظیم گشته بود:
«در مورد ماده قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدرى بدهد و اگر پدر یا جد پدرى دختر به علتى تحت قیمومیت باشد اجازه قيّم او لازم نخواهد بود».
در اصلاحیه سال 1370 با توجه به مبانى مسلم فقهى، ماده 1044 ق.م. باید به گونه‏اى تغییر مى‏یافت كه محجور بودن ولىّ و عدم دست‏رسى به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولىّ در مورد نكاح دختر باكره، تعیین مى‏گردید، اما متاسفانه قانون‏گذار مورد محجور بودن ولىّ را حذف كرد و مسئله عدم دست‏رسى به ولىّ را جاى‏گزین آن نمود.
با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولىّ به هنگام حجر یا فوت او، تردیدى وجود ندارد. از این‏رو نویسندگان حقوقى پیش از اصلاح سال 1370، با توجه به سابقه فقهى، حكم این موضوع را استنباط مى كردند. اصول و قواعد حاكم بر قانون مدنى، آراى فقیهان امامیه و وحدت ملاك با موضوع ماده 1044 ق.م. این نظر را تأیید مى‏كند.
ج - ضمانت اجراى نكاح دختر باكره بدون اذن ولى
در صورتى كه دختر رشیده باكره‏اى بدون اذن پدر یا جد پدرى یا با وجود مخالفت او ازدواج كند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر؟
اگر پس از ازدواج، پدر یا جد پدرى نكاح یاد شده را تنفیذ كند، ازدواج صحیح است. زیرا، از تغییر ماده 1043 قانون مدنى كه نكاح دختر بالغ باكره را موقوف به اجازه ولىّ مى‏داند، به خوبى مى‏توان دریافت كه اذن یا اجازه هركدام تحقق یابد درصحت و نفوذ نكاح كافى مى‏باشد. با این حال، اگر پدر از تنفیذ چنین ازدواجى امتناع كند، در بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخى از فقیهان امامیه عقد مزبور را صحیح مى‏دانند.
نظریات حقوق‏دانان و رویه دادگاه‏ها نیز، در این مورد متفاوت است. برخى از احكام صادره از دادگاه‏ها مایل به صحت عقد مزبور است. مثلاً شعبه اول دادگاه مدنى خاص تهران در تاریخ 1359/3/12 در پرونده كلاسه 20/58، درخواست پدر مبنى بر اعلام بطلان عقد دخترش را كه بدون اذن او انجام گرفته، مردود شناخته و به صحت عقد مذكور حكم داده است. در رأى دادگاه آمده است:
«بالأخره، پس از بررسى محتویات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش بدون رضایت وى ازدواج كرده و اغفال شده است، باید توجه داشت اولاً: كه موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است كه مورد ادعا از مصادیق هیچ یك از آنها نیست و این‏كه مراجع عالى قدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته‏اند، اولاً شرط صحت عقد نمى‏باشد بلكه، شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقى دارد كه احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً: هیچ یك از كسانى كه حتى اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‏اند، ازدواج مجدد دختر رشیده‏اى را كه بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دل‏خواهش در آمده، پس از مراسم عروسى و زندگى با یك‏دیگر براى شخص ثالثى جایز نمى‏داند؛ یعنى ازدواج اول را باطل اعلام نمى‏كنند... بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید... را نمى توان باطل دانست، بلكه ازدواج آنان صحیح است...».
8 - اذن زن به شوهر در نكاح با دختر برادر یا دختر خواهر او
ازدواج مرد با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش، منوط به اذن همسر است. قانون مدنى، دراین مورد اذن زن را معتبر شناخته، مقرر مى‏دارد:
«هیچ كس نمى‏تواند دختر برادر زن و یادختر خواهر زن خود را بگیرد، مگر با اجازه زن خود».
با توجه به آن‏كه حكم مزبور براى حمایت از همسر اول وضع شده و با توجه به مبانى فقهى این ماده، اذن و اجازه هر دو مى‏توانند موجب نفوذ نكاح دوم گردند. پس اگر زوج بدون اذن از زن اول، به ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده او اقدام كند، نكاح او موقوف بر تنفیذ یا رد زن اول است.
عده‏اى از فقها، نكاح بدون اذن را باطل مى‏دانند و اجازه عمه یا خاله را در تصحیح آن مؤثر نمى‏شناسند.
طبق نظر فقها، ازدواج با نوه خواهر یا نوه برادرزن نیز موقوف به اذن زن است. چراكه، علت حكم در هر دو مشترك مى‏باشد.
الف - رجوع زن از اذن خویش
اگر عمه و خاله، قبل از آن كه شوهر به ازدواج دوم اقدام كند، از اذن خویش رجوع كنند، حتى اگر شوهر از رجوع او آگاه نشود، نكاح دوم نافذ نخواهد بود و به اجازه یا رد آنان موقوف مى‏باشد. زیرا رجوع زن اذن را مرتفع مى‏سازد و مورد همانند، آن خواهد بود كه از ابتدا اذنى محقق نشده باشد.
در صورتى كه پس از نكاح دوم زن از اذن خویش رجوع كند، رجوع در صحت و نفوذ عقد دوم تأثیرى نخواهد داشت. ممكن است، تصور شود كه همانند رجوع قبل از نكاح، با رجوع اذن منتفى گشته، عقد دوم نافذ نمى‏باشد.
چنین تصورى، به نظر نادرست مى‏رسد. زیرا نكاح با وجود تمامى شرایط به طور صحیح محقق گردیده است و دلیلى نداریم كه این رجوع، اثر عقدى را كه قبلا محقق شده، از بین ببرد. بر فرض هم، در بقا یا زوال اثر عقد شك كنیم، بقاى آن را استصحاب مى‏نماییم.
دراین‏كه صرف رضایت عمه یا خاله كفایت مى‏كند یا آن‏كه باید رضایت ابراز گردد، یعنى، اذن محقق شود، دو احتمال وجود دارد.() اما به نظر مى‏رسد با توجه به این‏كه قانون مدنى ملاك را اذن و نه رضایت قرار داده است و با عنایت به این‏كه ملاك قراردادن رضایت كه امرى غیر مضبوط است، منشأ نزاع مى‏گردد، باید رضایت از طریق كاشف قولى یافعلى به صورت اذن تحقق یابد.ب - شرط اسقاط حق اذن
طرح این مسئله، مناسب به نظر مى‏رسد كه آیا عمّه و یا خاله مى‏تواند اعتبار اذن خویش را اسقاط نماید. به بیان دیگر، آیا زوج مى‏تواند در ضمن ازدواج با عمه یا خاله شرط كند كه اذن ایشان در نكاح با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ساقط گردد یا خیر؟
از آن‏جا كه، طبق نظر فقیهان امامیه، اذن مزبور حق نبوده بلكه حكم است و حكم قابل اسقاط نمى‏باشد، چنین شرطى بر خلاف قانون و طبق بند 3 ماده 232 ق.م. باطل مى‏باشد.
شرط مى‏تواند در ضمن عقد به یكى از صورت‏هاى زیر مندرج گردد:
1 - براساس شرط در ضمن نكاح، عمه یا خاله در نكاح با برادرزاده یا خواهرزاده خویش به زوج وكالت دهد. در این فرض هر چند طبق ماده 679 ق.م. شرط وكالت در ضمن عقد لازم، مانع عزل وكیل مى‏گردد - از آن‏جا كه منع عمه یا خاله از عزل وكیل در حقیقت به اسقاط حق اذن بر مى‏گردد - مى‏توان گفت كه او قادر است زوج را از وكالت عزل كند.
2 - ضمن نكاح یا عقد لازم دیگرى بر عمه یا خاله، اذن یا عدم رجوع ایشان از اذن شرط شود كه خود به دو صورت مى‏تواند در ضمن عقد آورده شود:
اول - شرط فعل: در این فرض، چنان‏چه پس از عقد، عمه یا خاله از دادن اذن خوددارى نموده یا از اذن خویش رجوع كنند، رجوع تحقق مى‏یابد. ولى به خاطر تخلف همسر از شرط، زوج مى‏تواند علیه او در دادگاه اقامه دعوى كند. در این‏كه آیا زوج مى‏تواند همسر خود را به دادن اذن از طریق دادگاه اجبار كند یا نه، برخى از فقیهان دو احتمال ذكر كرده‏اند.
به نظر مى‏رسد، اگر چه طبق ماده 237 ق.م.:
«...كسى كه ملتزم به انجام شرط شده است، باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله مى‏تواند به حاكم رجوع نموده، تقاضاى اجبار به وفاى شرط را بنماید».
ولى از آن‏جا كه رضایت اساس اذن مى‏باشد و اذن بدون رضایت عرفاً اذن به شمار نمى‏آید، اجبار عمه یا خاله به دادن اذن ممكن نیست.
دوم - شرط نتیجه: در این فرض، برخى از فقیهان بر این باورند كه حتى اگر عمه یا خاله پس از عقد از اذن خویش رجوع كنند، زوج مى‏تواند به نكاح با دخترخواهر یا دختربرادر زن مبادرت نماید و نكاح او صحیح است.
ظاهراً اگر مقصود از درج شرط مزبور آن باشد كه اذن‏دهنده حق رجوع از اذن را ندارد و حق او نسبت به رجوع ساقط است، مى‏توان گفت كه چنین شرطى به علت مخالفت با قانون باطل است. اما اگر مقصود، سقوط حق اذن‏دهنده نسبت به رجوع از اذن نباشد، شرط صحیح است و عمه یا خاله مى‏توانند از اذن خویش رجوع كنند.9 - اذن دولت در ازدواج زن ایرانى با تبعه خارجى
قانون مدنى، ازدواج زن ایرانى با مرد بیگانه را موكول به اذن دولت كرده است. به این اجازه مخصوص كه از طرف دولت در این موارد صادر مى‏شود پروانه زناشویى مى‏گویند. ماده 1060 ق.م. در این زمینه مقرر مى‏دارد:
«ازدواج زن ایرانى با تبعه خارجه در مواردى هم كه مانع قانونى ندارد، موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است».
قانون‏گذار با لازم دانستن كسب اجازه از دولت در ماده فوق دو هدف را تعقیب مى‏كند: از یك سو، مصلحت دولت و كشور را لحاظ نموده كه از این جهت وضع ماده فوق جنبه سیاسى دارد. ازطرف دیگر حمایت از حقوق و منافع زن ایرانى را مورد توجه قرار داده است. با توجه به این كه اقوام و ملل مختلف از نظر روابط اخلاقى، اجتماعى، فرهنگى و آداب و رسوم، ویژگى‏هاى خاص خود را دارند و معمولاً اتباع ایران به ویژه زنان، آن‏چنان كه باید، از وضعیت بیگانگان آگاه نیستند و غالباً به دست آوردن اطلاعات لازم قبل از ازدواج براى آنان مشكل یا غیر مقدور است، حمایت از زن ایرانى، ضرورت بیش‏ترى مى‏یابد. قانون‏گذار با لازم شمردن كسب اجازه مزبور، زنان ایرانى را وا مى‏دارد كه پیرامون موضوع بیش‏تر به دقت و تحقیق بپردازند.
صدور پروانه زناشویى، بر اساس شرایطى كه طبق آیین‏نامه زناشویى بانوان ایرانى با اتباع بیگانه غیر ایرانى، در جهت مصلحت زن مقرر گردیده است، انجام مى‏گیرد. و در صورتى كه شرایط لازم احراز نگردد، پروانه زناشویى صادر نمى‏شود.
اذن دولت از شرایط صحت نكاح نمى‏باشد. و چنان‏چه زن ایرانى بدون پروانه زناشویى به ازدواج با تبعه خارجه اقدام كند، ازدواج او صحیح و نافذ است و دولت نمى‏تواند آن را ابطال كند. زیرا ماده 1060 قانون مدنى كسب اجازه از دولت را در این گونه موارد از شرایط صحت نكاح به شمار نیاورده است و لحن ماده، به گونه‏اى نیست كه از آن بطلان ازدواجى كه بدون اذن دولت انجام گرفته است، استنباط شود. روشن است، در صورتى كه ازدواج مزبور شرایط قانونى صحت عقد نكاح را دارا نباشد، مثلاً زن مسلمان ایرانى با مرد غیر مسلمان خارجى ازدواج كند، نكاح باطل است.
این ازدواج، اگر چه ضمانت اجراى مدنى ندارد، ولى داراى ضمانت اجراى كیفرى است. طبق ماده 17 قانون ازدواج، مصوب 1316، هر خارجى كه بدون اجازه دولت با زن ایرانى ازدواج كند، به حبس جنحه‏اى از یك تا سه سال محكوم خواهد شد. زن نیز در صورتى كه طبق مقررات معاون جرم محسوب شود، مجازات خواهد شد.
لزوم كسب اجازه مخصوص از دولت، به نكاح زن ایرانى با مرد بیگانه اختصاص دارد و ازدواج مرد ایرانى با تبعه خارجه را شامل نمى‏شود. با این حال، گاهى ازدواج بعضى از مردان ایرانى با زنان بیگانه، به اعتبار شغل و سمت آنان با حیثیت، مصالح و سیاست كشور تعارض پیدا مى‏كند و باید سیاست‏گذاران كشور بر این گونه ازدواج‏ها نیز نظارت داشته باشند. قانون مدنى در این جهت پیش‏بینى لازم را نموده است و مقرر مى‏دارد:
«دولت مى‏تواند ازدواج بعضى از مستخدمین و مأمورین رسمى و محصلین دولتى را با زنى كه تبعه خارجه باشد، موكول به اجازه مخصوص نماید».
لازم به یادآورى است كه اذن مزبور نیز شرط صحت نكاح نبوده، از مقررات كشورى مى‏باشد
10 - اذن صریح به وكیل در نكاح
طبق قاعده، به غیر از مواردى كه منع قانونى موجود باشد، شخص مى‏تواند در امورى كه خود نسبت به آن ولایت دارد، به دیگرى وكالت یا اذن دهد. در زمینه ازدواج، قانون مدنى به این امر تصریح كرده است. طبق ماده 1071 ق.م.:
«هر یك از مرد و زن مى‏تواند براى عقد نكاح وكالت به غیر دهد».
كه به وحدت ملاك بین وكالت و اذن، هر یك از مرد و زن مى‏تواند براى عقد نكاح به شخص ثالث اذن دهد.
حال باید دید كسى كه از طرف زنى در عقد نكاح وكیل یا مأذون است، مى‏تواند زن را به عقد خود درآورد یا خیر.
قانون مدنى، به شخص وكیل اجازه نمى‏دهد كه موكّله را براى خود تزویج كند؛ مگر آن‏كه موكله به او اذن صریح داده باشد. طبق ماده 1072 قانون مدنى:
«در صورتى كه وكالت به طور اطلاق داده شود، وكیل نمى‏تواند موكله را براى خود تزویج كند، مگر این‏كه این اذن صریحاً به اوداده شده باشد».
وكالت یا اذن در نكاح، صورت‏هاى زیر را بر مى‏تابد:
الف - مقید: مانند آن‏كه زن به دیگرى وكالت یا اذن دهد كه او را به نكاح شخص معینى درآورد. در این فرض موكل یا مأذون نمى‏تواند زن را به نكاح خویش درآورد. زیرا از حدود وكالت یا اذن خارج گردیده، نكاح فضولى خواهد بود. از این رو، ماده 1073 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«اگر وكیل از آن‏چه كه موكل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین كرده، تخلف كند صحت عقد متوقف بر تنفیذ موكل خواهد بود».
ب - مطلق: چنان كه زن به دیگرى اذن یا وكالت دهد كه او را به نكاح مردى درآورد؛ به این معنا كه زن به نكاح با مرد معینى اذن یا وكالت مى‏دهد و نه به نكاح با تمامى مردان على البدل، و از آن‏جا كه مستفاد از اطلاق اذن یا وكالت، تزویج به غیر مى باشد و متبادر آن است كه وكیل غیر از زوجین است، مرد نمى‏تواند زن را به نكاح خویش درآورد.
ج - عام: در این فرض، زن به دیگرى اذن یا وكالت مى‏دهد كه او را به عقد ازدواج هر مردى كه بخواهد درآورد؛ یعنى، او در اذن یا وكالت خویش از الفاظى كه دلالت بر عموم دارد مثل هر استفاده مى‏كند. طبق نظر مشهور فقهاى امامیه، در فرض اخیر، وكیل یا مأذون مى‏تواند زن را به عقد خود درآورد. زیرا موضوع وكالت امر عامى است كه مى‏تواند هر فردى از جمله خود وكیل را شامل شود. در حالى كه در صورت اطلاق اذن یا وكالت، موضوع وكالت یا اذن تعمیم ندارد و ازشخص وكیل كه مخاطب موكل است منصرف مى‏باشد.
با توجه به صدر ماده 172: «در صورتى كه وكالت به طور اطلاق داده شود...» به نظر مى‏رسد كه، ماده مزبور ناظر به موردى كه وكالت به طور عام داده شود، نمى‏باشد. پس در نگاه قانون مدنى، در این فرض با توجه به قول مشهور فقها، اذن صریح لازم نیست با این حال استنباط حكم این فرض از قانون مدنى دشوار است.
قانون مدنى، تنها در یك صورت به وكیل اجازه مى‏دهد كه زن را به ازدواج خود درآورد و آن موردى است كه زن به صراحت به موكل اذن دهد كه مى‏تواند او را به نكاح خویش درآورد؛ مثل این‏كه بگوید: تو وكیلى كه مرا به عقد هر مردى كه بخواهى حتى خودت درآورى.
11 - بقاى اذن پس از استعفاى وكیل
یكى از راه‏هاى انحلال عقد وكالت، استعفاى وكیل است. وكیل در حقیقت با استعفا، خود را از وكالت عزل مى‏كند. آن گاه جاى این پرسش خواهد بود كه آیا وكیل پس از استعفا مى‏تواندبه استناد اذن در ضمن‏وكالت به اقدامات خویش ادامه دهد یا خیر.
پیش از بررسى موضوع، مناسب است كه به تفاوت مسئله فوق با مسئله عزل وكیل قبل از اطلاع او، توجه شود. قانون مدنى، در مورد عزل وكیل توسط موكل مقرر مى‏دارد:
«تمام امورى كه وكیل قبل از رسیدن خبر عزل به او، در حدود وكالت خود بنماید، نسبت به موكل نافذ است».
طبق این ماده، وكیل حق دارد تا زمانى كه از خبر عزل توسط موكل آگاه نشده است، به اقدامات خویش در امر وكالت ادامه دهد. منشأ حكم یاد شده، آن است كه تا زمانى كه وكیل از عزل آگاهى نیابد در حقیقت عزل محقق نشده و وكالت به حال خود باقى است. پس تصرفات وكیل كماكان نافذ است. اما مسئله استعفاى وكیل از این قبیل نیست. چرا كه به مجرد استعفاى وكیل، وكالت منحل مى‏گردد، خواه موكل از آن آگاهى یابد یا به آن جاهل باشد. زیرا وكالت از عقود جایز مى‏باشد و در عقد جایز هر یك از طرفین مى‏تواند آن را در حضور و غیاب طرف عقد بر هم بزند و علم طرف دیگر شرط انحلال عقد جایز نمى‏باشد؛ اگر چه قانون مدنى به پیروى از فقه شیعه، مسئله عزل وكیل را قبل از اطلاع او، از این قاعده مستثنا دانسته‏است.
حال به پرسش فوق برمى‏گردیم كه با توجه به انحلال وكالت به صرف استعفا، آیا وكیل مى‏تواند به تصرف خویش ادامه دهد یا خیر.
قانون مدنى به این سؤال پاسخ مثبت داده است وتصرفات وكیل را در مورد وكالت نافذ دانسته است. زیرا اگرچه با استعفاى وكیل وكالت از بین رفته است، ولى او مى‏تواند به استناد اذن ضمنى حتى پس از آگاهى موكل و پیش از پذیرش استعفا، در مورد اذن تصرف كند.) قانون مدنى، در این باره چنین مقرر مى‏دارد:
«بعد از این‏كه وكیل استعفا داد، مادامى كه معلوم است موكل به اذن خود باقى است، مى‏تواند در آن‏چه وكالت داشته اقدام كند».
برخى از نویسندگان، علت جواز تصرف وكیل را پس از استعفا، تفاوت وكالت با سایر عقود مى‏دانند. به نظر ایشان مبناى حكم مزبور آن است كه وكالت عقدى كامل نمى‏باشد، بلكه اساس آن را ایقاع و مبناى آن را اذن موكل تشكیل مى‏دهد.
به نظر مى‏رسد، با توجه به تصریح قانون مدنى به عقد بودن وكالت‏، مبناى حكم آن است كه با وقوع عقد وكالت، موكل به طور ضمنى به وكیل در انجام مورد وكالت اذن مى‏دهد.در نتیجه صحت تصرفات وكیل مى‏تواند به وكالت و اذن ضمنى، هر دو، مستند گردد. بدین ترتیب بطلان یكى (وكالت) مستلزم بطلان دیگرى (اذن) و در نتیجه، عدم جواز تصرفات وكیل نمى‏باشد.عده‏اى از فقها، در بقاى اذن ضمنى تردید نموده‏اند. زیرا:
اولاً: اذنى كه ادعا مى‏شود هنوز باقى است، در ضمن وكالت تحقق یافته و با فرض انحلال عقد وكالت به وسیله استعفاى وكیل، دلیلى بر بقاى اذن وجود ندارد. چرا كه با انتفاى فصل، جنس نیز باقى نمى‏ماند.
ثانیاً: هنگامى كه وكالت منحل مى‏گردد، تمامى آثار آن منقطع مى‏شود. پس، چگونه مى‏توان ادعا كرد كه اقدامات وكیل كماكان نافذ است.
در پاسخ اشكال اول، به نظر مى‏رسد كه مسئله مورد بحث بر مسئله جنس و فصل مبتنى نمى‏باشد؛ بلكه مسئله به نوع و مشخصات فردى برمى‏گردد. همان‏گونه كه با از بین رفتن ویژگى‏هاى فردى زید، انسانیت از او مرتفع نمى‏شود، با رفتن وكالت، اذن منتفى نمى‏گردد. زیرا رخصتى كه تحقق مى‏یابد، اگر با اوصاف معینى، از جمله عقد بودن همراه باشد، وكالت، و اگر به صورت ایقاع واقع شود، اذن نامیده مى‏شود، و هر كدام از آنها ویژگى‏ها و آثار خاص خود را دارند، ولى از بین رفتن ویژگى‏هاى فردى یكى (وكالت) مانع نمى‏شود كه اصل رخصت و اباحه باقى نماند. به بیان دیگر ارتفاع خاص به رفع عام نمى‏انجامد.
در رد اشكال دوم، كافى است یادآور شویم كه اگر چه با انحلال وكالت، آثار خاص وكالت دیگر باقى نخواهد ماند، ولى آثارى كه بین وكالت و اذن مشترك است به دلیل بقاى اذن ضمنى هنوز پابرجاست.
گذشته از آن، فهم عرف نیز، در این گونه موارد، نظر قانون مدنى را در مورد بقاى اذن ضمنى تأیید مى‏كند. زیرا متفاهم عرفى در چنین مواردى آن است كه اگر چه وكالت از بین رفته، ولى اذنِ در ضمن آن باقى است.
برخى از فقیهان، براى اثبات جواز تصرف وكیل پس از استعفاى از وكالت، به استصحاب ایجاب تمسك كرده، مى‏نویسند:
«اختیار جواز نه فقط از این راه است، بلكه از جهت استصحاب حكم‏ایجاب است وبطلان عقد مستلزم بطلان ایجاب نیست و دلیلى بر لزوم مقارنه قبول از براى ایجاب نیست. و هم‏چنین رد بعد قبول، موجب حكم به بطلان آن نیست. چنان كه رد اولاً ثمّ القبول نیز مانعى ندارد. پس گویا بعد از رجوع، عقد وكالت مجدداً منعقد مى‏شود».
به نظر مى‏رسد، با استعفاى وكیل دیگر ایجابى باقى نمى‏ماند، تا بتوان آن را استصحاب كرد. مگر آن‏كه اذن در ضمن وكالت استصحاب شود و بر اساس بقاى اذن ضمنى به جواز تصرفات وكیل حكم كنیم كه فقیه یاد شده خود صریحاً این نظر را مردود مى‏شمارد.
بنابراین دلیلى بر صحت نظر فوق ارائه نگردیده است.زیرا استصحاب ایجاب رد شده توجیه پذیر نیست و به صرف عبارت «گویا بعد از رجوع، عقد وكالت مجدداً منعقد مى‏شود» نمى‏توان آن را استصحاب كرد.مسئله بقاى اذن ضمنى را، فقیهان امامیه هم در ضمن مبحث استعفاى وكیل، و نیز در دو مورد زیر مطرح كرده‏اند:
الف - بطلان وكالت:
با توجه به آن‏كه، طبق نظر برخى از فقیهان امامیه از شرایط صحت عقد وكالت منجز بودن آن مى‏باشد)، در موردى كه وكالت به طور معلّق منعقد گردد، این موضوع مطرح است كه با فرض بطلان وكالت و تحقق یافتن آن‏چه وكالت به آن معلق است، آیا تصرفات وكیل به استناد اذن ضمنى نافذ مى‏باشد؟ در این‏جا نیز دو نظریه فوق در نوشته‏هاى فقهى دیده مى‏شود.
ب - رد ایجاب:
در صورتى كه شخصى به دیگرى پیشنهاد وكالت دهد، یعنى ایجاب وكالت را انشا كند و او ایجاب را قبول نكند، برخى از فقها معتقدند: اگر ایجاب كننده از رد طرف ایجاب آگاه نگردد، طرف ایجاب مى‏تواند به استناد بقاى اذن ضمنى مورد وكالت را انجام دهد، اگر چه وكالت محقق نشده است.
البته روشن است، در صورتى كه وكالت را، همانند برخى از فقها عقد ندانسته بلكه آن را از مصادیق اذن برشماریم، تردیدى نخواهد بود كه اذن به حال خویش باقى است. زیرا استعفا و انصراف مأذون تأثیرى در بقاى اذن نخواهد داشت. بنابراین تصرفات وكیل به استناد بقاى اذن نافذ است
12 - اذن در توكیل
كسى كه از طرف دیگرى براى امرى وكیل مى‏باشد، باید آن كار را خود انجام دهد و نباید به دیگرى واگذارد. زیرا موكل با توجه به شخصیت و ویژگى‏هاى وكیل، او را به عنوان نماینده خویش معین مى‏كند؛ از این رو وكیل نمى‏تواند در آن امر به دیگرى وكالت دهد. به علاوه با تحقق وكالت، وكیل نسبت به مورد وكالت حقى پیدا نمى‏كند، بلكه تنها وظیفه‏اى در برابر موكل عهده‏دار مى‏شود. بنابراین حق ندارد آن‏چه را كه موظف به انجام آن است بر دوش دیگرى بنهد.
در صورتى كه موكل به وكیل اذن صریح یا ضمنى در این امر بدهد، او مى‏تواند بر اساس اذن، تمام یا بخشى از مورد وكالت را به دیگرى واگذار كند. از این رو ماده 672ق.م. مقرر مى‏دارد:
«وكیل در امرى، نمى‏تواند براى آن امربه دیگرى وكالت دهد، مگر این‏كه صریحاً یا به دلالت قراین وكیل در توكیل باشد».
مثلاً چنان‏چه شخصى به دیگرى وكالت دهد كه مزرعه بزرگى را اداره كند و اداره كردن آن مزرعه به تنهایى ممكن نبوده و به استخدام افراد و واگذار كردن بخشى از امور به آنان نیاز باشد، وكیل مى‏تواند در انجام بعضى از كارهاى مزرعه به دیگرى وكالت دهد. زیرا این‏كه موكل با آگاهى از عدم توانایى وكیل، تمامى این كارها را به او وامى‏گذارد خود شاهد و قرینه‏اى است بر این‏كه در توكیل به او وكالت داده است. و یا در صورتى كه براى انجام بعضى از امور محول شده، به متخصص و كارشناس نیاز باشد قهراً وكیل حق دارد انجام امور كارشناسى را به كارشناس مربوط واگذار نماید.
هم‏چنین اگر كسى دیگرى را براى امورى وكیل كند كه انجام تمام یا بعضى از آن امور دون شأن وكیل باشد، از قراین درمى‏یابیم كه او وكیل در توكیل است. مثل این‏كه به شخص محترمى براى اداره خانه‏ها و باغ‏هاى متعددى كه در شهرهاى مختلف واقع است وكالت داده شود. ناسازگارى موقعیت اجتماعى وكیل با مسافرت به شهرهاى گوناگون براى اجاره دادن املاك یا دریافت مال الاجاره، از قراین و اوضاع و احوالى است كه دلالت مى‏كند، وكیل مى‏تواند انجام امور مربوط به هر شهرستانى را به نماینده‏اى ویژه واگذار نماید.
اگر وكیل، از طرف موكل در توكیل مأذون نباشد و با این حال، انجام تمام یا بعضى از امور را به شخص ثالث واگذار كند، وكیل و شخص ثالث در برابر موكل مسئول مى‏باشند. مثلاً اگر كسى به دیگرى وكالت دهد كه باغ او را اداره كند و وكیل هم انجام این امر را به شخص دیگرى واگذار كند و به دلیل مسامحه شخص ثالث در آبیارى درختان، باغ خشك شود، موكل براى جبران خسارت وارده، مى‏تواند به هر یك از وكیل و شخص ثالث رجوع كند. زیرا وكیل از حدود اختیارات خود تجاوز كرده، و با دادن نمایندگى به دیگرى موجب خسارت بر وى شده است.
جبران خسارت در انتها بر عهده كسى است كه خسارت مستقیماً از عمل او ناشى شده است. بدین ترتیب در مثال فوق، اگر موكل به وكیل خود رجوع كرده، خسارت را دریافت كند، وى مى‏تواند آن‏چه را پرداخته است از شخص ثالث مطالبه نماید. زیرا شخص ثالث، سبب مستقیم و مباشر مى‏باشد. اما در صورتى كه مالك با رجوع به شخص ثالث، خسارت را دریافت نماید، او نمى‏تواند به وكیل مراجعه كند.نتیجه‏ گیرى
ایقاعات، دسته‏اى از اعمال حقوقى مى‏باشند كه در نظام حقوقى ما اهمیت ویژه‏اى دارند. نقش برجسته اعمال حقوقى یك طرفه، هم چون، ابرا، طلاق، حیازت مباحات، فسخ و اعراض در تنظیم روابط
حقوقى و اجتماعى افراد غیر قابل تردید مى‏باشد.
نهاد حقوقى اذن، در میان اعمال حقوقى یك طرفه جاى‏گاه ویژه‏اى دارد. در این رساله سعى بر آن بود، در ضمن بررسى ماهیت حقوقى، عناصر، تقسیمات و علل زوال اذن، نقش و تأثیر آن در حقوق اموال، حقوق قراردادها، مسئولیت‏هاى غیرقراردادى و حقوق خانواده و نیز در تنظیم روابط اجتماعى افراد با یك دیگر مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته، اهمیت این نهاد حقوقى در جاى جاى حقوق مدنى و ابواب مختلف فقه تبیین گردد.
با وجود اهمیت اعمال حقوقى یك طرفه - از جمله اذن، در نظام حقوقى ما - قانون مدنى بدون تفكیك اعمال حقوقى مزبور از قراردادها، تنها به ذكر برخى از آنها در ضمن حقوق قراردادها اكتفا كرده است. قواعد عمومى مربوط به ایقاعات در قانون مدنى به خوبى تبیین نشده و بسیارى از ایقاعات، هم‏چون اذن، فسخ و اعراض، اشاره‏وار در قانون مدنى آمده و اوصاف و آثار آنها جداگانه ذكر نگردیده‏است.
اذن نیز كه در میان ایقاعات از اهمیت خاصى برخوردار است، در قانون مدنى جاى گاه واقعى خود را نیافته است و قانون مدنى تنها به بیان برخى از احكام و آثار آن اكتفا كرده و امتیاز آن را از نهادهاى دیگر حقوقى تبیین نكرده است. به همین جهت، قانون مدنى بارها اذن و اجازه را به جاى یك‏دیگر به كار مى‏برد. مطالعات و تحقیقات حقوقى و فقهى نیز آن چنان كه شایسته نقش مهم و فراگیر نهاد حقوقى اذن مى‏باشد، به شناسایى تعریف و ماهیت حقوقى، اوصاف، تقسیمات، عناصر و احكام و آثار حقوقى اذن نمى‏پردازد.
در این رساله، نگارنده در حد توان اندك خویش كوشید، جاى گاه مهم و نقش ارزنده نهاد حقوقى اذن را در نظام حقوقى ایران تبیین گرداند؛ ولى مسلم است چنین تحقیقى خالى از نقص و اشكال نمى‏باشد. امید است، با پژوهش‏ها و تألیفات حقوق‏دانان و فقیهان معظم، قواعد عمومى ایقاعات، اوصاف، اركان و آثار حقوقى هر كدام به شكل مطلوبى تنظیم گردد و نهاد حقوقى اذن جاى‏گاه واقعى خود را در دانش حقوق بازیابد. هم‏چنین انتظار مى‏رود قانون‏گذار با توجه به تحقیقات و دیدگاه‏هاى فقهى و حقوقى اندیشمندان، اصلاحات و تغییرات لازم را در قانون مدنى انجام داده، قواعد عمومى ایقاعات و ویژگى‏هاى هر یك را به طور مستقل از قراردادها، تبیین كند.