با اين چند فراز سخن آغاز مي‌كنيم:

- آنچه كه ما تحت عناوين <جرم>، <پديده مجرمانه> (بر فرض داشتن معنايي اعم) و <مجرم> مي‌شناسيم، اموري بسيط و <تك‌ياخته‌اي> نبوده، برعكس، مقولاتي مركب، پيچيده و مختلف‌الاضلاع هستند؛

هم در تعاريف و تبيين‌ها و هم در تدابير و چاره‌انديشي‌ها. - به هر ميزان كه در يك نظام <سياست جنايي> به واقعيت معقد و چند لايه جرم و مجرم توجه بشود و به اقتضاي اين واقعيت، در طرح، ارائه و اجراي راهكارهاي پيشگيرانه و واكنشي مقابله با پديده مجرمانه <تنوع> بيشتري وجود داشته باشد، آن سياست جنايي واقعگراتر است. اثر و نتيجه تخلف‌ناپذير اين واقع‌گرايي هم عبارت خواهد بود از كارآمدتر و عادلانه و انساني‌تر بودن.

- <تنوع> كيفرها و گوناگوني روش‌هاي اعمال و اجراي آنها از جلوه‌هاي مهم و معنا‌دار واقع‌گرايي در يك <سياست كيفري> مي‌باشد(مي‌دانيم كه همواره <سياست كيفري> بخش عمده و هسته سخت نظام‌هاي مختلف <سياست جنايي> بوده و هست).

- در سياست كيفري اسلام و ، به تبع، ايران، به گونه‌اي جالب توجه، تنوع مجازات‌ها ديده مي‌شود. از جمله، تنوع از جهت تعيين نوع و تقدير ميزان و عدم تعيين و تقدير؛ كه از ديدگاه فلسفه مجازات‌ها بسيار معنادار و حاكي از حكمت‌گرايي در اين سياست‌گذاري كيفري است.

چرا كه تقسيم بخش اعظم كيفرها، در فقه جزايي، به <حدود> و <تعزيرات> در واقع عبارت است از تقسيم‌بندي كلي آنها به <مجازات‌هاي ثابت تعيين و اندازه‌گيري شده> و <مجازات‌هاي متغير نامعين و اندازه‌گيري نشده.>

- عناوين <حدود> و <تعزيرات> در فقه جزايي و - به تبع - در قوانين كيفري، صحيح و منطبق با مقصود واقعي سياست‌گذار كيفري اسلام برداشت و تعريف نشده و اين عدم فهم دقيق دو عنوان عمده <حدود> و <تعزيرات>، موجب محروميت نظام كيفري، در جمهوري اسلامي ايران، از يكي از مظاهر مهم و حكمت‌آميز تنوع كيفرها شده است.

ناشناختگي ماهيت حدود و تعزيرات، به عنوان دو ابزار ‌- يا دو تاكتيك - اعمال سياست كيفري اسلام، منشا پيدايش آراء و اقوال پراكنده و متعارض راجع به ابعاد و جوانب مختلف اين دو ابزار مهم مقابله متناسب و موثر با بزهكاري در سياست كيفري شرعي شده است؛ به نحوي كه نقش و اثر موردنظر و انتظار از اين دو نوع كيفر را كم‌رنگ نموده است.

پيداست كه تشريح تفصيلي اختلاف اقوال در اين زمينه، در يك مقاله ميسور نيست. ما بر آنيم كه متناسب با فرصت حاضر و به اندازه‌اي كه براي جلب توجه كفايت كند، به نظرات فقهي درباره جوانب گوناگون حدود و تعزيرات بپردازيم. بدين منظور، طي دو گفتار نخست حد و سپس تعزير را از زواياي مختلف از نظر مي‌گذرانيم و در پايان، به نتيجه حاصل از غور و غوص خود در اين پژوهش و ثمره اين بحث اشاره خواهيم كرد.

1‌. حد

واژه <حد> و جمع آن، حدود، در كتاب و سنت در معاني مختلفي استعمال شده است. از آنجا كه اين اشتراك لفظي منشا بروز بخشي از اختلافات فقهي در اطراف حدود و تعزيرات گشته، لازم است، در وهله نخست (الف) به كاربردهاي گوناگون اين كلمه در متون شرعي، و در مرحله بعد (ب) به جنبه‌هاي مختلف حد، در معناي نوعي مجازات، پرداخته شود.

الف - كاربردها

1) حد، در معناي حكم‌

معناي ابتدايي و كاربرد اوليه واژه حد در متون شرعي، عبارت است از <حكم؛> به اين مناسبت كه احكام مرزهاي رفتاري و بايد و نبايدهاي هنجاري را مشخص مي‌كنند.

در قرآن كريم بيش از ده بار <حدودالله> در معناي <احكام الله> به كار رفته و از <نزديك شدن> و <تعدي> به آنها نهي شده است: <تلك حدودالله فلا تقربوها> و <فلا تعتدوها> (البقره، آيات 187 و 229).

در متون روايي نيز گاهي واژه حد در معناي حكم به كار رفته است. مثلا ثقه‌الاسلام كليني تحت عنوان <باب التحديد> شش روايت آورده است با اين مضامين كه <خداي عز و جل براي هر چيزي حدي قرار داده>، <هر چيزي را حدي است> و <خدا هيچ حلال و حرامي را نيافريده جز آن كه آن را حدودي است همچون حدود اين خانه من كه خانه را از معبر جدا كرده است> (الكليني ، فروع‌الكافي، ج 7، ص 173).‌

پيداست كه <حد> در اين معنا از دايره بحث ما خارج است. آنچه كه به مطالعه فعلي ما مربوط مي‌شود عبارت است از حد در كاربردهاي جزايي، در معناي واكنش كيفري به جرم؛ كاربردهايي كه در فقه جزايي يكسان نبوده و داراي تنوع و اختلاف است. گو اين كه گفتگوهايي از اين دست كه دامنه تقنين سماوي تا كجاست و مقصود از تحديد حدود رفتاري، به معناي مرزبندي بايد و نبايدها و صحيح و باطل‌هاي عملي، در هدايت تشريعي الهي، كدام است و نسبت و رابطه آن با تميز و انتخاب آزاد بشري چگونه است، مباحث بسيار مهمي هستند كه ربط وثيقي با حقوق و سياست كيفري دارند و در جاي خود، شايسته بحث و بررسي گسترده، مي‌باشند.‌



2‌) حد، در معناي مطلق عقوبت‌

بي‌ترديد، واژه حد در روايات متعددي در معناي مطلق عقوبت، اعم از قصاص، ديه و حد و تعزير (در معاني خاص خود) استعمال شده است.

از باب نمونه در روايات سابق‌الذكر باب التحديد، در كافي شريف، با اين مفاد كه خداوند براي هر چيز [موضوعي] حدي قرار داده و براي هر كس كه از آن حد تجاوز كند حدي مقرر نموده است، مراد و مقصود از حد دوم كيفر، به معناي عام، است كه شامل مجازات جنايات بر نفس و عضو (قصاص و ديه) هم مي‌شود.! در اين ميان، روايت حسان عجلي از امام صادق(ع) كه در آن آمده است <هر پديده‌اي حدودي دارد... حتي ارش خدش> صراحت بيشتري در اطلاق حد بر مطلق عقوبت، از جمله قصاص و ديه، دارد.

نمونه ديگر، كه بر اطلاق حد بر تعزير (به معناي خاص دلالت دارد، روايت عبدالله‌بن سنان از امام صادق(ع) است كه در مورد مردي كه به همسر خود بگويد: <تو را دوشيزه نيافتم> فرمود: <حد زده مي‌شود> (الطوسي، الاستعمار، 10/1317)، شيخ‌الطائفه در مقام جمع بين اين روايت و روايات دال بر عدم حد در چنين موردي، نوشته است: <منافاتي در بين نيست. زيرا معناي <يجلد الحد> در اين حديث اين است كه <حد تعزير> زده مي‌شود مقصود از حد <حد تام> نيست؛ به دلالت اخبار پيشين.> به اين ترتيب و در اين كاربرد، واژه حد دو كاربرد دارد: يكي در معناي حد تام و كامل، و ديگري در معناي حد ناقص با حد تعزير، مقدس اردبيلي نوشته است: <فان كثيرا ما يقال الحد علي‌التعزير في‌الروايات كمامر مرارا <المقدس الاردبيلي، 13/162) از معاصرين هم مرحوم گلپايگاني گفته است <و اطلاق الحد> علي الاعم ليس بنادر> (الگلپايگاني 20/157)‌

در آثار فقهي نيز <حدود> در معناي عام مشتمل بر قصاص و تعزير به كار رفته است؛ چنان كه عبدالرحمن الجزيري تحت عنوان <كتاب‌الحدود> از سه قسم مجازات، قصاص، حد و تعزير، بحث نموده است و به نقل همو، شافعيه حدود را هفت عدد مي‌دانند از جمله قصاص نفس و عضو (الجزيري، 5/8)، و چنان كه صاحب جواهر بيان نموده است. آن فقيه ماهر در پايان سخن از اندراج يا عدم اندراج مجازات‌هاي غير مقدر در شرع تحت عنوان <حد> مي‌نويسد: <شايد در مورد احكامي كه براي حد ذكر شده و با اصول و عمومات مخالف است، اكتفا كردن به حد به معناي اخص و قول به عدم شمول اين احكام بر ساير مجازات‌ها - جز آن چه كه با قياس اولويت و غيره مشمول دانسته شود - خالي از قوت نباشد؛ و از همين جا قول به عدم اندراج قصاص در اطلاق حد قوت مي‌يابد و الله العالم> (النجفي، 257)، معناي جمله اخير اين است كه صاحب جواهر اصطلاح حد را مشتمل بر تعزير و قصاص نيز مي‌داند، جز در مواردي كه حكم مترتب بر عنوان حد مخالف اصول و عمومات فقهي باشد. بر اين اساس، چنان كه حكمي مخالف اصول و عمومات نباشد و بر عنان <حد> مترتب باشد، قصاص و تعزير را نيز فرا مي‌گيرد. مثلا بايد <حدود> در روايت <اقامه الحدود الي من‌اليه الحكم> <الحر العاملي. 18/338) داراي معناي مطلق، و قصاص و تعزير خارج از نظام قضايي ممنوع دانسته شود. استعمال واژه <حد> در معناي مطلق عقوبت موجب آن بوده است كه به منظور تعريف حد در معناي خاص در تعريف قيدي آورده شود تا از قصاص احتراز گردد.‌



3‌) حد، مجازات مقدر در شرع‌

با وجود كاربرد واژه حد در معناي عام مشتمل بر قصاص و ديات، در بعض متون شرعي و فقهي، در عمل، با توجه به احكام اختصاصي، روشن و مبسوط اين دو نوع كيفر، به رغم معين و مقدر بودن، غالبا قصاص و ديات جدا و مستقل از عنوان <حدود> مطرح بوده و هستند. براساس قابل قبول، مناقشه و مشاجره‌اي درباره صدق يا عدم صدق عنوان حد بر قصاص و ديات در نگرفته است. چرا كه با وجود احكام مفصل و عمده بي‌نقص و ابهام كه از جهات مختلف، آئين دادرسي و مقررات راجع به تعقيب، اثبات، صدور و اجراي حكم يا سقوط مجازات و غيره را درخصوص جرائم مستوجب قصاص و ديه روشن و آنها را از ساير جرائم متمايز كرده، حد ناميدن يا نناميدن قصاص و ديه منشا اثر و ثمري نيست.

بر عكس، نظر به ترتب احكام قابل توجهي بر عنوان <حد>، از سويي، و تنوع استعمال واژگان حد و تعزير در متون شرعي و فقهي در دو معناي عام و خاص، از سوي ديگر و ابهام در مورد ماهيت حدي يا تعزيري مجازات‌هايي كه، در متون شرعي، به رغم مقدر نبودن، حد، يا به رغم مقدر بودن، تعزير ناميده شده‌اند، از سوم سو، در خصوص حد يا تعزير ناميدن بعضي از مجازات ها در ميان فقيهان اختلاف پيش آمده است.

تا زماني كه در آثار روايي - فقهي، تعزيرات به صورت استطرادي در ضمن <حدود> مطرح بوده، اختلاف در تسميه بعضي از مجازات‌ها به اسم حد يا تعزير مورد توجه نبوده است. تا آنجا كه حتي، در آثار قدما، از بعض تعزيرهاي غيرمقدر در نصوص شرعي نيز به <حد> تعبير شده است (از باب نمونه، <باب حد اكل الميته و الدم و الحم الخنزير> - الصدوق، من الا يحضر، الفقيه 4/87 يا <باب الحد في‌نكاح البهائم و نكاح الاموات و الاستمناء بالايد> - الطوسي،‌ تهذيب الاحكام، ج 10/55)، ‌

اما در راستاي توسعه و تكامل آثار فقهي، در آثار بعدي فقهاء توجه به تفاوت معنادار حد يا تعزير دانستن يك مجازات جلب شده و به تدريج به بحث <نامگذاري> دامن زده شده است. به نظر مي‌رسد نخستين تظاهر اين مناقشه از تعريف حد و تعزير آغاز گشته و در تعيين و احصاي افراد و مصاديق مجازات‌هاي حدي عينيت يافته است.

با صرف‌نظر از تفاوت‌هايي كه در تعاريف حد و تعزير وجود دارد، هسته مركزي اين تعاريف عبارت است از اين كه حد مجازات تقدير (تعيين) شده و تعزير مجازات تقدير نشده است.2 در اين ميان، شهيد در مالك، به منظور جمع بين مقدر بودن پاره‌اي از مجازاتهاي شرعي (به معناي منصوص)، از طرفي، و تعزير ناميده شدن آنها در روايات،‌ از طرف ديگر، تعزير را <عقوبه او اهانه لا تقدير لها باصل الشرع غالبا> تعريف كرده و گفته است: <اصل در تعزير عدم تقدير است و اغلب افراد آن هم غير مقدرند. لكن در رواياتي بعض افراد آن تقدير شده‌اند....> ملاحظه مي‌شود كه شهيد سعيد با التفات به تعارض موجود در تعريف محقق حلي در شرائع با تعبير از بعضي مجازات‌هاي مقدر به تعزير، در پاره‌اي از روايات، رعايت اصل اولي در تعريف (جامع و مانع بودن) را فداي التزام به معناي خاص تعزير كرده و، به جاي حد تلقي كردن آن موارد، آنها را تعزير محسوب نموده و ناچار شده از تعزير تعريفي مخدوش ارائه دهد.

در مقابل، فقيهاني ديگر ملاك عدم تقدير در مجازات تعزير را قابل تخصيص ندانسته، تعبير تعزير در روايات ناظر به مجازات‌هاي مقدر را بر معناي عام تعزير حمل كرده و مجازات‌هاي مقدر را <كيف كان> حد مي‌دانند. صاحب جواهر پس از ذكر شهيد در مسالك، نوشته است: <گويا اطلاق تعزير بر موارد مقدر در نص روايي موجب آن شده كه صاحب مسالك اين موارد را به رغم مقدر بودن تعزير بنامد. اشكال اينجاست كه درست است كه در نصوص از اين موارد به تعزير تعبير شده، اما ممكن است مقصود از تعبير تعزير در اين روايات تعزير در مقابل حد نباشد و شايد به همين جهت بعضي فقها اين موارد را در شماره حدود آورده‌اند، والامر سهل3> (النجفي، 41/255).‌

از معاصرين نيز، مرحوم تبريزي، پس از نقل كلام شهيد در مسالك، نوشته است: <حال كه فرق بين حد و تعزير، پس از اشتراك آن دو در مجازات دنيوي بودن، چيزي نيست جز مقدر بودن حد و عدم تقدير تعزير، چرا مجازات هاي مقدر داخل در عنوان حد نباشند> (التبريز، ميرزا جوادآقا، ص 8)، حضرت آقاي منتظري نيز در ذيل كلام صاحب شرائع در مقام احصاء حدود و تعزيرات، نوشته است: <اولي اين بود كه هر مجازاتي كه - به هر نحو - ميزان خاصي براي آن تقدير شده، از اقسام حدود شمرده شود...> (المنتظري - حسينعلي، كتاب الحدود، صص 403 و 181).

ب - قلمرو، انواع، احكام‌

1) قلمرو

با توجه به تعريف فقهي <حد> به <مجازات مشخص شده در شرع>، قلمرو حدود به جرائمي محدود مي‌شود كه در شريعت براي آنها مجازات تعيين و تقدير شده است.

به رغم معلوم بودن قلمرو حدود در تعريف مجازات حدي، موارد و شماره آنها مورد اتفاق فقها نبوده و بين تعداد حدود در آثار فقها اختلافات فاحشي ديده مي‌شود؛ چنان كه عبدالرحمن الجزيري، از عامه، فقط سه حد زنا، قذف و سرقت را مورد اتفاق همگان مي‌داند (الجزيري. 5/9) و ابوالقاسم الخوئي، از اماميه، عدد حدود را به شانزده مي‌رساند. (الخوئي، ج 1، ص 334).

اين اختلاف اقوال درباره تعداد حدود، به علل مختلفي باز مي‌گردد؛ از جمله اين كه برخي ملاك حد شمرده شدن مجازات را تصريح در <كتاب> دانسته و تعداد حدود را كمتر از تعداد حدود به قول كساني كه مجازات‌هاي معين و مقدر در سنت را نيز حد مي‌دانند، دانسته‌اند (الجزيري، 8) يا اين كه بعض فقها پاره‌اي از جرائم را داخل در عنوان جرم ديگري دانسته و آن را جرم مستقل به حساب نياورده‌اند؛ چنان كه مثلا محاربه را تحت يكي از دو عنوان قتل و سرقت، يا بغي را تحت عنوان ارتداد قرار داده اند، (همان).‌



پي‌نوشتها:

1. البته دقيق تر اين است كه گفته شود مقصود از حد دوم مطلق احكام و آثار مترتب بر نقض اوامر و نواحي شارع مقدس است و كيفرهاي مترتب بر جنايات و انواع ديگر جرائم مستوجب مجازات، بخشي از اين احكام و آثار است بخش‌هاي ديگر، از قبيل احكام وضعي يا احكام غيركيفري نيز حدودي است كه براي انواع ديگر از سرپيچي از فرامين مقررات الهي مقرر شده است.

2. محقق در شرائع الاسلام نوشته: <كل ماله عقوبه مقدره يسمي حدا و ما ليس كذلك يسمي تعزيرا.> مرحوم ميرزا جواد آقا تبريزي بر اين تعريف خرده گرفته كه <خالي از مسامحه نيست؛ چرا كه آنچه مجازات مقدر با غيرمقدر دارد عمل موجب حد و تعزير است و نه خود حد و تعزير (اسس الحدود و التعزيرات، ص 7) در رد اين نقد ادبي بايد گفت در زبان عرب تسميه شيء به اسم لازم آن رايج است در بسياري موارد عنوان <لازم> ظاهر در<ملزوم> است. در متون و كتب روايي، استعمال حد در موجب حد بسيار رايج و عباراتي از قبيل <من اتي حدا...> (الكليني7 ؛/248) و <من اقر بحد...) (النوري، 18/318) متداول است.‌

3.‌ مخفي نماند كه، با توجه به احكام مختص به حدود كه احكامي ساده و كم اهميت نيستند، بر اين كه مجازاتي حد يا تعزير دانسته شود، آثار قابل توجهي مترتب است. لذا به نظر مي‌رسد صاحب جواهر، با عبارت <الامر سهل> امر مهمي را سهل انگاشته كه خود - اعلي‌الله درجته - اندكي بعد،‌ در ذيل كلام منقول از كشف اللثام، به اهميت آن اشاره كرده است!

نقل از: فصلنامه حقوق ،بهار 1387