نویسنده اطلاعات ـ ‌‌دكتر سيدمحمد حسيني - بخش دوم   

اما مهم‌ترين دليل اختلاف تعداد حدود نزد فقيهان شيعه عبارت است از اختلاف در اين كه تعزيرات منصوص و معين، يعني مجازات‌هايي كه در روايات بدانها تصريح و هم‌زمان تعيين و تقدير شده و از آنها به تعزير ياد شده است، جزء حدود دانسته شوند يا نه.‌

2‌) انواع

همانند قلمرو حدود، نظر به ويژگي معين و مقدر بودن حدود، از جهت نوع و كميت، و با توجه به تعيين و تقدير اكثر آنها در كتاب و سنت، درباره انواع و مقادير مجازات‌هاي حدي چندان اختلافي بين فقيهان مذاهب مختلف وجود ندارد. البته اين بدان معنا نيست كه اختلاف موجود معنادار نبوده و قابل تامل نيست چنان كه - مثلا - از قول خوارج به عدم مشروعيت رجم، به دليل عدم ذكر در قرآن (عوده، 1/640) مي‌توان استنباط كرد كه آنان قائل به حجيت عمل صحابه نبوده و يا عمل ايشان را در حد اعمال وظيفه حكومتي، در قضاياي واقعه، معتبر مي‌دانسته‌اند و نه به عنوان يك منبع كشف حكم شرعي. نيز عقيده شافعي به اين كه حد شرب خمر چهل ضربه تازيانه است <زيرا ثابت نشده كه پيامبر (ص) در شر خمر بيش از چهل ضربه زده باشد> (عوده، 1/649) مي‌تواند معنادار باشد.

مع‌الوصف، در زمان‌هاي اخير، در مورد برخي از انواع و اشكال مجازات‌هاي حدي ترديد و تشكيك‌هايي مطرح مي‌شود. اين گونه تجديدنظر طلبي‌ها اگر تحت تاثير القائات نظام سلطه غربي و مجامع آلت دست آن، و به منظور جلب رضايت خاطر <غربي‌>ها و اخذ علامت استاندارد حقوق بشري از آنان باشد، قابل توجه نيست.

اما از نگاه مستقل داخلي و از منظر اجتهاد و تفقه در دين، به منظور كشف مقصود شرع و حكم شارع- اگر واجب نباشد - قدر مسلم اين است كه هيچ مانعي از تاملي ديگر در ادله شرعي براي پاسخ دادن به اين پرسش وجود ندارد كه: آيا انواع و اشكال مجازات‌هاي تعيين شده در شرع موضوعيت و خصوصيت دارند و جزء احكام ثابته و لا يتغير به شمار مي‌آيند، يا - به اقتضاي اين كه ابزارهاي اعمال حاكميت، كه داراي طبيعت متغير و متحول است،‌ هستند - طريقيت دارند براي نيل به اهداف كيفررساني و، در شرائط مختلف زماني و مكاني، قابل جايگزيني توسط انواع و اشكال مناسب و موثرتر، از يك سو، و كم ضررتر، از سوي ديگر، مي‌باشند؟

صاحب اين قلم بر اين باور است كه - بدون گرفتار شدن در دو مهلكه افراط و تفريط - در مواردي كه شواهد و قرائني بر <حكومتي> بودن بعض انواع و اشكال مجازات در سنت وجود دارد، لازم است دقت و بازبيني كافي به عمل آيد. زيرا عدم تفكيك احكام تشريعي از احكام قضايي مرتبط با مورد يا زمان و مكان خاص، و حكم الهي ثابت و لايتغير تلقي كردن همه منقولات روايي، خلاف احتياط بوده و چه بسا محذور قطعي وقوع در خلاف شرع را در پي دارد.



3) احكام

در كتب روايي احكام متعددي براي حدود، از جهات مختلف، بيان شده است. عمده اين احكام، به ترتيبي كه شيخ حر عاملي تحت عنوان <ابواب مقدمات الحدود و احكامها العامه>، در وسائل‌الشيعه و، به تبع، محدث نوري در مستدرك، آورده و دسته‌بندي كرده‌اند (العاملي، 18/307 تا 346 و النوري، 18/7 تا 37) عبارتند از: وجوب اقامه حد و حرمت تعطيل آن، عدم جواز تجاوز از ميزان حد، اشتراط بلوغ در وجوب حد تام، عدم اقامه حدود در سرزمين دشمن، اقامه حدود در زمستان در گرمترين ساعت روز و در تابستان در خنك‌ترين ساعت روز، اگر كسي به ارتكاب جرم مستوجب حدي اقرار كند و آن را مشخص نكند...، اگر كسي به موجب حدي اقرار و سپس آن را انكار نمايد...، حكم اشخاص بيمار، نابينا، گنگ، ناشنوا، زخمي و زن مستحاضه، در صورتي كه حد بر آنها لازم شود، اگر كسي بدون علم به تحريم مرتكب فعل موجب حد بشود، سقوط حد از كسي كه قبل از دستگير شدن توبه كند، جواز عفو از حدود جرائم حق‌الناسي قبل از مرافعه نزد حاكم، صلاحيت حاكم براي عفو حدود جرائم حق‌اللهي در صورت ثبوت با اقرار،كسي كه محكوم به حد نمي‌شود به نفع او نيز حكم به حد نمي‌شود، پس از بلوغ امر نزد حاكم شفاعت و پايمردي در هيچ حدي جايز نيست و پذيرفته نمي‌شود، در هيچ حدي كفالت نيست، كراهت گرد آمدن مردم براي تماشاي كسي كه بر او حد جاري مي‌شود، عدم ارث حد، عدم اثبات حد با سوگند، سقوط حدود با وجود شبهه، عدم جواز تاخير در اقامه حد، حصر صلاحيت اقامه حدود در حاكم، مكروه بودن اجراي حد توسط كسي كه مستحق حدي الهي است، وجوب اقامه حدود در جرائم حق‌اللهي و منوط بودن اقامه حدود در جرائم حق‌الناسي به مطالبه صاحب حق.

پاره‌اي از اين احكام، از قبيل اشتراط بلوغ براي وجوب حد تام و عدم جواز تجاوز از ميزان حد،‌ به وضوح و صراحت، مربوط به حدود در معناي مقابل تعزيراند. لكن در بسياري موارد معلوم نيست حد يا حدود در روايت، در معناي عام، مشتمل بر مجازات‌هاي معين و نامعين، به كار رفته، يا در معناي خاص، يعني مجازات‌هاي معين. در اكثر آثار فقهي شيعه و اهل سنت، به اين شك در مراد توجهي نشده و ساده‌انگارانه موارد كاربرد حد و حدود در روايات احكام حدود را بر معناي خاص حمل نموده و بر همين اساس براي حد و تعزير وجوه افتراقي برشمرده‌اند. از جمله و از باب نمونه، تصريح به اين كه <از جمله فروق حد و تعزير اين است كه حد با شبهات ساقط مي‌شود و تعزير با شبهات واجب ‌است [!] و اين كه حد بر نابالغ واجب نيست و تعزير براي او تشريع شده است.4>‌

با توجه به تبعات و محذوراتي كه اين گونه تفقه ظاهرگرا، لفظ محور و مبنا گريز در پي دارد، تا جايي كه - مثلا - اصل ضروري برائت در مورد جرائم تعزيري ناديده گرفته‌شود، نبايد بدون تشكيك در صحت و اعتبار برداشت‌هايي اين چنين از احكام شريعت، هرچند مشهور و - حتي - اجماعي باشند، از آنها گذشت.‌

بي‌شك، و به علم اجمالي، بخشي از احكام <مشتبه‌الموضوع> كه در روايات آمده است، ناظر بر عقوبات اعم از حد و تعزير مي‌باشد و اختصاص به حد در معناي خاص، در مقابل تعزير، ندارد؛ و بخشي ديگر، به حدود، در معناي مجازات‌هاي تعيين و تقدير شده، مربوط مي‌شود. اما اين كه كدام يك از <احكام حدود> به حدود به معناي عام مربوط است و كدام به حدود به معناي خاص، چندان روشن نيست و اقوال در اين باره مختلف است؛ بسته به اين كه، در موارد مشكوك، واژه حد در روايات، به معناي عام حمل شود يا به معناي خاص.‌

در فقه امامي، مرحوم صاحب جواهر، پس از اشاره به كاربرد دوگانه واژه حد در روايات، در دو معناي عام و خاص، درباره مقصود از <حد> در روايات متضمن احكام حدود مي‌نويسد: <شايد قول به اختصاص احكام مخالف اصول و عمومات به حد به معناي خاص - مگر آن كه شمول حكم بر مجازات غيرمعين از فحوي، يا جز آن، فهميده شود - خال از قوت نباشد> (النجفي، 41/257).‌

از معاصرين مرحوم گلپايگاني را عقيده بر اين بوده كه <در صورتي كه ثابت شود موضوع له حكم مطلق عقوبت است، يا اين كه كثرت استعمال حد در معناي مطلق عقوبت موجب انصراف لفظ حد به معناي عام باشد، احكام حد بر مطلق عقوبت جاري مي‌شود. اما در موارد مشكوك، مقتضاي قاعده اكتفا، در ترتيب احكام مزبور، به موارد ششگانه حدود است> (الگلپايگاني، 1/24). آقاي موسوي‌اردبيلي، كه خود سال‌ها در منصب قضا اشتغال داشته و با مشكلات <فقه در عمل> درگير بوده است، نظري كاملا مخالف و معاكس داده و نوشته است: ...< حاصل اين كه حمل لفظ حد بر معناي خاص، يعني مجازات معين، نياز به قرينه دارد و در صورت عدم قرينه بر معناي مطلق عقوبت حمل مي‌شود> (الموسوي‌الاردبيلي، 1/13).‌

ما بر آنيم كه ماهيت معين و مقدر بودن حد اقتضا دارد كه، در موارد مشكوك، فقط احكامي كه به نحوي با ثابت و نيز قطعي بودن كيفر مرتبط است و آن را افاده مي‌كند اختصاص به حد در مقابل تعزير دارند و بقيه احكام حدود، كه ربطي و تناسبي با ثبات و قطعيت كيفر ندارند، راجع به مطلق عقوباتند.‌

بنابراين، فقط احكامي از قبيل وجوب اقامه حد و حرمت تعطيل آن، عدم جواز شفاعت و كفالت در حد، و عدم جواز تاخير در اجراي آن، احكام مختص به حدود در معناي مجازات معين و مقدرند.‌

2.تعزير‌

همچون حد، واژه تعزير نيز در متون شرعي در بيش از يك معني به كار رفته است و همين اشتراك لفظي برخي مناقشات و اختلافات اقوال را موجب شده است. لذا در اين گفتار نيز نخست (الف) به كاربردهاي كلمه تعزير در متون روايي اشاره مي‌كنيم و سپس (ب) به قلمرو، انواع و احكام آن مي‌پردازيم.



الف - كاربردها

در خلال اشاره به كاربردهاي مختلف واژه حد در متون شرعي و فقهي ناگزير به مفاهيم مختلف واژه تعزير نيز اشاراتي رفت. در اينجا، با پرهيز از تكرار و بدون اطاله كلام، بر كاربردهاي مختلف اين اصطلاح در آثار فقهي نگاهي گذرا مي‌اندازيم:

1) مطلق مجازات‌ها، جز قصاص و ديه

در هيچ اثر شرعي و فقهي، واژه تعزير در معناي قصاص و ديه يا در معناي عام مشتمل بر قصاص و ديه به كار نرفته است (دست كم نويسنده با چنين مواردي برخورد نكرده است). بنابراين، تعزير در معناي مطلق عقوبات استعمال نشده است. لكن، چنان كه در ضمن بحث راجع به كاربردهاي واژه <حد> گذشت، در مواردي واژه تعزير و مشتقات آن در معناي عام مشتمل بر مجازات‌هاي مقدر و غيرمقدر به كار رفته است. در اين گونه موارد تعزير در معناي تاديب و سزا دادن به كار رفته است. مثلا در رواياتي كه از مجازات‌هاي مقدر به تعزير تعبير شده است ناگزير مجازات‌هاي مقدر مشمول تعريف حد، به معناي اخص، بوده و بايد تعزير در آن روايات بر معناي عام حمل گردد. چرا كه در هر صورت اجرا و تحمل مجازات حد مستلزم تاديب، ردع و منع از تكرار جرم مي باشد؛ معنايي كه بين دو واژه <حد> و <تعزير> مشترك است.



2) مجازات‌هاي غيرمقدره

در فقه جزايي، از <تعزير> در معناي خاص تعاريف مختلف و متنوعي شده كه پرداختن بدانها از حوصله اين مقال خارج است. واژه رايج مشترك بين اكثر اين تعاريف، كلمه <مقدر> است. چنان كه در تعريف محقق در آغاز <كتاب الحدود و التعزيرات> شرائع‌الاسلام آمده است: <كل ماله عقوبه مقدره يسمي حدا و ماليس كذلك يسمي تعزيرا> <النجفي، 41/254)‌

واژه <مقدر> (به معناي تقدير شده، در لغت) ناظر بر تعيين قدر و اندازه در كميات است. منشا اين كه ملاك حد يا تعزير بودن مجازاتي، مقدر يا غيرمقدر بودن آن دانسته شده عبارت است از كثرت استعمال تعزير، در مقابل حد، در مجازات با تازيانه (كه كيفري كمي و قابل تقدير عددي است)، در لسان شارع.

مع‌الوصف، گاهي به اين شبهه اشاره مي‌شود (التبريزي، 11) كه به لحاظ اختصاص <تقدير> به تعيين ميزان كميت، مجازات‌هايي كه كمي نبوده و شارع نوع آن را تعيين كرده (مانند مجازات اعدام) نبايد مشمول عنوان <حد> دانسته شود. منشا اين شبهه حمل كلمه <تقدير> بر معناي لغوي آن است. در حالي كه <تقدير كمي> موضوعيت و خصوصيت نداشته و مقصود از تقدير و عدم تقدير مجازات، به عنوان ملاك حد يا تعزير بودن، معين بودن يا نبودن نوع و مقدر بودن يا نبودن ميزان و كميت، در انواع كمي، مي‌باشد.

با صرف‌نظر از اين شبهه نه چندان جدي و غيرقابل توجه، عنصر اساسي و نقطه مشترك همه تعاريف تعزير <عدم تقدير> است. لكن با وجود اختلاف اقوال فقها راجع به قلمرو، احكام و اشكال تعزير، معلوم مي‌شود تعريف تعزير به <مجازات غيرمقدر در شرع> قاصر از جمع افراد و منع اغيار بوده است. بنابراين ما با آراء پراكنده و متهافتي راجع به قلمرو، انواع و احكام تعزير، و در نتيجه با برداشت‌هاي مختلف و كاربردهاي گوناگون تعزير، در معناي غيرمقدر، روبرو هستيم:

ب - قلمرو، انواع، احكام

گذشته از تعدد و اختلاف در كاربرد دو واژه حد و تعزير در لسان شرع و فقه، كه خود منشا چندگانگي اقوال راجع به ويژگي‌هاي اين دو نوع كيفر است، فقها درباره قلمرو، انواع و احكام حد و - خصوصا - تعزير، استنباط واحدي نداشته و - برعكس - دچار اختلاف و تعارض شديد مي‌باشند. اشاره اجمالي به مهمترين آراء و اقوال فقهي تحت اين سه عنوان، در اين گفتار، به ما در ارزيابي ميزان اعتبار و اصالت برداشت‌هاي رايج فقهي از حد و تعزير، كمك مي‌كند.



1‌) قلمرو

تعريف حد در فقه، به <مجازات مشخص شده در شرع>، در گام نخست قلمرو جرائم حدي را به جرائم معدودي كه در شريعت براي آنها مجازات خاصي تعيين و تقدير شده است، محدود مي‌سازد. تا اينجا اختلافي در بين نيست. اما وقتي نوبت به احصاي اين دسته جرائم مي‌رسد، اختلاف آراء ديده مي‌شود؛ به طوري كه در آثار فقهي، عامه و اماميه، عدد حدود بين سه و شانزده نوسان و اختلاف دارد، (الجزيري، 8 و 9 و الخويي، 1/324).

علل اين اختلاف فاحش متعدد است. مثلا اين كه <حنيفه گفته‌اند حدود مجازات‌هايي است كه در قرآن كريم آمده و آنها فقط پنج مجازاتند...> (الجزيري، 8 و 9).

يا اينكه برخي جرائم در بعض ديگر متداخل دانسته يا جدا شمرده شوند (مثلا محاربه، قطع طريق و سرقت، يا بغي و رده). در فقه امامي علت عمده تفاوت فاحش عدد حدود، اختلاف در اين است كه تعزيرات منصوص معين جزء حدود دانسته شوند يا نه. در هر حال، اختلاف اقوال فقهي راجع به قلمرو حدود در همين محدوده است. لكن در خصوص قلمرو كيفر تعزير، كلمات فقها دجار تشتت بيشتري است. اين پراكندگي آراء از آنجا پديد آمده كه در نصوص شرعي بياني روشن و جامع راجع به رفتارهاي مستوجب تعزير وجود ندارد و اجماعي نيز درا ين باره شكل نگرفته است.5 لذا در ميان فقيهان اقوال متنوعي درباره قلمرو اعمال تعزير وجود دارد كه به صورت گذرا به آنها اشاره مي‌شود:



1‌) 1 .در مطلق معاصي

شيخ الطائفه طوسي نوشته است: <هركس معصيتي كه مستوجب حد نيست انجام دهد، مانند اين كه مالي بالغ بر نصاب قطع يد را بدون هتك حرز، يا مال كمتر از نصاب را از حرز بدزدد، يا با زن اجنبيه‌اي بدون دخول درآميزد، يا او را ببوسد، يا به كسي دشنام دهد، يا او را بزند، امام او را تعزير مي‌كند> (الطوسي، المبسوط، ج5، ص412). عين يا مشابه اين سخن در بسياري از آثار فقهي اماميه و اهل سنت آمده است. ‌اين گونه كلمات ظاهر در قابل تعزير بودن همه معاصي شرعي است، به نحو مطلق.لكن در اين موارد جا دارد به دو نكته توجه بشود:

نخست اين كه در بسياري موارد، فقها در ذيل مباحث حدود، يا در ضمن بيان احكام يك جرم حدي، متعرض حكم تعزير براي <هر معصيت> غيرمستوجب حد، شده‌اند. از اين رو مي‌توان احتمال داد كه - دست كم در بعض موارد - تعبير <هر معصيت> منصرف به معاصي از انواعي باشد كه شكل كامل و جامع‌شرائط آن مستوجب حد است. در اين صورت، مقصود از <هر معصيت> گناهاني است كه در صورت جمع شرائط مستوجب حد بودند. در نتيجه، هر جا، در كلمات فقها، چنين <قرينه صارفه>‌اي قابل توجه باشد، تعبير <هر معصيت> مفيد اطلاق مشتمل بر همه معاصي شرعي، اعم از متناسب و مرتبط با جرائم حدي و غيرمرتبط با اين گونه جرائم، نخواهد بود.‌

نكته دوم اين كه واژه تعزير در كلمات اكثر فقها در معنايي عام، مشتمل بر واكنش‌هاي غيركيفري از قبيل وعظ، توبيخ و تهديد، به كار رفته است. علي هذا نمي‌توان سخنان ايشان مبني بر <تعزير بر هر فعل حرام> را ظاهر در قول به جواز يا وجوب اعمال تعزير، در اشكال كيفري، از قبيل جلد، حبس و مجازات مالي، دانست. محقق مدقق، فاضل هندي، در ذيل جمله <كل من فعل محرما او ترك واجبا كان للامام تعزيره>، در قواعد علامه، آورده است: <وجوب تعزير در هر فعل يا ترك فعل حرام، چنان كه مرتكب با نهي و توبيخ و امثال اينها بازداشته نشود، آشكار است؛ چرا كه انكار منكر واجب است.

اما اگر مرتكب با كمتر از ضرب بازداشته شود، دليلي بر وجوب تعزير، جز در موارد خاصي كه به تاديب يا تعزير در آنها تصريح شده باشد، وجود ندارد. و ممكن است <تعزير> در كلام علامه و جز او را عام و شامل مراتب انكار اخف از زدن دانست> (الاصفهاني الفاضل الهندي، ج 10، ص 544).



1)2. در معاصي كبيره‌

تا ‌آنجا كه ما مي‌دانيم نخستين بار صاحب جواهر در ذيل سخن محقق در شرائع الاسلام، راجع به تعزير هر كس كه حرامي را مرتكب يا واجبي را ترك كند، قيد كبيره بودن را آورده است. از معاصرين، امام خميني (رض) و مرحوم خويي، هر كدام در يك كتاب، دو بيان دارند؛ يكي، تعزير بر هر فعل حرام و ترك واجب به صورت مطلق، ديگري، مشروط به كبيره بودن معصيت.6‌

عدم وضوح مراد از <گناهان كبيره> و فقدان ملاك روشن براي تفكيك كبائر از صغائر، يكي از مشكلات اين قول است؛ چه رسد به اين كه در بعض روايات <كبائر> در معناي معاصي مستوجب حد به كار رفته است: <اصحاب الكبائر كلها اذا اقيم عليهم الحد مرتين قتلوا في الثالثه> (الحر العاملي، 18/314 و النوري، 18/12).گذشته از اين، منشا تقييد كلام فقيهان در مورد تعزير بر هر فعل حرام و ترك واجب، به كبيره بودن نيز روشن نيست؛ خصوصا كه از تعزيرات منصوص در شرع، كه مشتمل بر انواع كوچك و بزرگ گناهان است، چنين قيدي استنباط نمي‌شود.مع الوصف، از جمله اخير سخن صاحب جواهر، كه بدان اشاره شد، مي‌توان حدس زد كه مستند اين تقييد آيه كريمه <ان تجتنبوا كبائر ما تنهون عنه نكفر عنكم سيئاتكم و ندخلكم مدخلا كريما> (النساء، /31). بوده است. با اين توضيح كه: وقتي سيئات (گناهان كوچك) با اجتناب از محرمات بزرگ پوشيده و پاك مي‌شوند، تعزير مرتكب آنها وجهي ندارد؛ پس تعزير بر فعل حرام و ترك واجب فقط مربوط به معاصي كبيره است.



پي‌نوشتها ‌:

4- التهانوي، محمدعلي، موسوعه كشاف‌ اصطلاحات الفنون و العلوم، بيروت، مكتبه لبنان ناشرون، 1996، الجزء الاول، ص 484، به نقل از: فتاوي الاحتساب، تاليف احمدبن ادريس بن عبدالرحمن بن عبدالله الصنهاجي القرافي - 864 ه- . ق.‌

5- از اين رو، عدم صحت و دقت سخناني از اين قبيل معلوم مي‌شود: <تعزير به اجماع علما و بنا به صريح نصوصي كه در اين زمينه وارد شده، در تمام تخلفات و گناهان كبيره‌اي است كه از كسي عمدا و عالما سر مي‌زند...> مكارم شيرازي - ناصر، <مساله تعزيرات در اسلام>، مجله نور علم، ش5، شهريور 1363، ص.64

6 - مراجعه شود به: تحرير الوسيله، ج 2، صفحات 481 و 477 و مباني تكلمه المنهاج، ج 1، صفحات 342، 337 و .346

بر گرفته شده از سایت حقوق ایران