مبحث نخست: كنوانسيون ‌

ابتدا بايد دانست كه مطابق مقررات كنوانسيون، مشتري در صورت نقض قرارداد از سوي بايع در برخي موارد خاص و با رعايت پاره‌اي از شرايط مشخص ميتواند قرارداد را فسخ كند؛ اولين و مهمترين سبب فسخ، نقض اساسي قرارداد توسط فروشنده است (بند يك ماده 49)؛ ليكن گاه خريدار ميتواند بر اساس دلايل و نشانه‌هاي موثر حاكي از وقوع نقض اساسي در آينده نيز قرارداد را پيشاپيش فسخ كند (ماده 72) كه دومين سبب فسخ به شمار مي‌رود؛ سبب سوم فسخ قرارداد از سوي مشتري فرضي است كه وي با اعطاي مهلت اضافي معقول به فروشنده و عدم اجراي قرارداد در اين مدت، آن را فسخ مي‌كند كه فسخ قرارداد به دليل انقضاء مهلت اضافي ناميده مي‌شود.2‌

اعمال حق فسخ خريدار مشروط به رعايت شرايطي است كه مهمترين آن امكان ردّ كالايي است كه وي در اجراي قرارداد از فروشنده دريافت كرده است.‌

ماده 82 كنوانسيون در اين باره مقرر مي‌دارد: <1- چنانچه براي مشتري اعاده كالا عمدتاً با همان وضعيتي كه آنها را دريافت داشته است مقدور نباشد، حق اعلام فسخ يا الزام بايع به تسليم بدل كالا را از دست خواهد داد. 2- بند پيشين شامل موارد زير نخواهد بود: الف) چنانچه عدم امكان اعاده كالا يا عدم امكان اعاده آن عمدتاً با همان وضعيتي كه مشتري دريافت نموده است، ناشي از فعل يا ترك فعل وي نباشد. ب) چنانچه تمام يا قسمتي از كالا بر اثر بازرسي موضوع ماده 38 از بين رفته يا در معرض نابودي قرار گرفته باشد. ج) چنانچه تمام يا قسمتي از كالا، پيش از اينكه مشتري عدم انطباق آن را كشف نمايد يا مي‌بايد كشف مي‌كرد، در جريان عادي كسب وي فروخته شده يا در جريان عادي استفاده مشتري مصرف شده يا تغيير شكل داده باشد>.3‌

همانطور كه ملاحظه مي‌شود، كنوانسيون در اين خصوص ابتدا قاعدهاي را پايه‌گذاري كرده كه به موجب آن در صورت عدم امكان ردّ كالا مشتري از اعمال حق فسخ خويش محروم مي‌شود و سپس به مواردي به عنوان استثناء اشاره و اعلام مي‌كند با رعايت پاره‌اي شرايط مشخص مشتري مي‌تواند عليرغم غيرقابل رد بودن كالا قرارداد را فسخ كند. بر اين اساس مطالب اين مبحث در دو گفتار ارائه خواهد شد: در گفتار نخست قاعده ياد شده مورد بررسي و مطالعه قرار خواهد گرفت و در گفتار دوم هم استثنائات وارده بر اين قاعده تجزيه و تحليل خواهد شد. ‌



گفتار نخست - عدم امكان فسخ قرارداد به عنوان قاعده‌

همان‌طور كه اشاره شد، بند 1 ماده 82 كنوانسيون به عنوان قاعده مقرر مي‌دارد، چنانچه خريدار نتواند اصل كالا را بازگرداند يا قادر به بازگرداندن آن با همان وضعيت هنگام قبض نباشد، حق ندارد قرارداد را فسخ كند. اين حكم به آساني قابل توجيه است، زيرا وقتي فسخ خريدار را ملزم به اعاده كليه اموالي مي‌كند كه دريافت كرده است، نبايد به او اجازه داد به هنگامي كه قادر نيست آثار آن از جمله ردّ كالا را به مرحله اجرا بگذارد، به طرف قرارداد چنين ضمانت اجرايي را تحميل كند.4تبيين و درك درست اين قسمت از ماده و چگونگي اعمال آن مستلزم تامل و دقت در چند نكته مهم است:‌

نخست اينكه تغيير عمده كالا كه مانع اجراي حق فسخ تلقي شده است، به چه معناست و تغيير جزئي و غيرعمده كدام است؟ ديگر آنكه براي احراز توان ردّ كالا چه زماني بايد مد نظر قرارگيرد؟ زمان اعلام فسخ يا زمان تسليم؟ به بيان ديگر آيا ايجاد تغييرات اساسي در كالا پس از اعلام فسخ، آن را بي‌اعتبار مي‌سازد يا تاثيري در آن ندارد؟ ‌با توجه به پرسشهاي مطرح شده، مطالب به ترتيب در دو قسمت ارائه خواهد شد: ‌

الف) مفهوم تغيير اساسي كالا ‌

ب) زمان ارزيابي توان ردّ كالا ‌



الف) مفهوم تغيير اساسي كالا ‌

همواره ممكن است كالاهاي تسليم شده در اثر استفاده عادي يا حتي گذر زمان دچار خسارتهايي شده و به طور طبيعي، تازگي و طراوت اوليه‌شان را از دست بدهند، اعاده كالا دقيقاً با همان وضعيت هنگام قبض هيچگاه، يا دست كم در قريب به اتفاق موارد مقدور نيست. بنابراين در صورتي كه ردّ كالا بدون كمترين تغيير، شرط اعلام فسخ به شمار مي‌آمد، خريدار عملاً از استناد به اين حق محروم مي‌شد. براي اجتناب از اين نتيجه نامطلوب و ايجاد تعادل ميان حقوق فروشنده و خريدار، بند ياد شده از ماده 82، خريدار را ملزم نساخته است كه كالا را دقيقاً به همان نحوي كه دريافت داشته، تحويل دهد، بلكه براي امكان اعلام فسخ كافي است كه كالا عمدتاً در همان وضعيت اوليه قرار داشته و دستخوش تغييرات اساسي نشده باشد. در واقع بايد تغييرات جزئي ناشي از فرسودگي طبيعي كالا و گذشت زمان را مد نظر قرار داد5 و آن را مانع از اعلام فسخ و رد ندانست.‌

مي‌توان گفت ذكر عبارت <عمدتاً به همان وضعيت هنگام دريافت> در بند 1 ماده 82 تا حدّي به ضرر فروشنده است، زيرا به خريدار اجازه مي‌دهد كه عليرغم تغييرات جزئي ايجاد شده در كالا، ظرف يك مهلت متعارف، در اجراي بند 2 ماده 49 قرارداد را فسخ كند.6به تعبير ديگر از عبارت مزبور چنين استنباط مي‌شود كه خسارت غيراساسي و جزئي7 يا فرسودگي طبيعي8 كالا مانع از اعمال حق فسخ نيست.9 گرچه خريدار در اين‌گونه موارد در صورت مطالبه بايع، ملزم به جبران زيان ناشي از اين تغيير خواهد بود،10 ليكن تغيير در وضعيت كالا نبايد در حدّي باشد كه وادار ساختن فروشنده به قبول آن نامعقول و نامناسب جلوه كند.11

منع خريدار از به كارگيري حق فسخ در صورت بروز تغييرات اساسي در كالا منجر به بي عدالتي و تحميل ضرر بر وي نمي‌شود؛ زيرا او مي‌تواند از ساير ضمانت اجراهاي ناشي از نقض قرارداد نظير تقليل ثمن يا مطالبه خسارت استفاده كند، حال آنكه در عوض، تحميل چنين كالايي به فروشنده با توجه به مشكلات مربوط به فروش مجدد اين دسته از كالاها ناعادلانه بوده و مستلزم ورود خسارت شديد به وي است. 12



ب) زمان ارزيابي توان ردّ كالا

از ظاهر بند 1 ماده 82 چنين برداشت مي‌شود كه امكان يا عدم امكان اعاده كالا، به هنگام اعلام فسخ قرارداد ضروري است نه هنگام تسليم؛ زيرا، آنچه از منطوق اين ماده بر مي‌آيد اين است كه عدم امكان ردّ كالا، حق اعلام فسخ را از بين مي‌برد و بي‌اثر شدن حق فسخ به دليل غيرممكن شدن اعاده كالا پس از اعلام فسخ را نمي توان از اين ماده استنباط كرد. كما اينكه دادگاه عالي منطقه‌اي فرانكفورت آلمان نيز در دعوايي كه فروشنده ادعاي فسخ را به دليل عدم امكان ردّ كالا از سوي مشتري غيرموجّه توصيف كرده بود، چنين اعلام كرد كه اين قاعده شامل تلف يا نقصهايي مي‌شود كه قبل از اعلام فسخ رخ داده باشد نه پس از آن. 14 از طرفي بعد از اعلام فسخ به طور صحيح و در نتيجه انحلال قرارداد، عدم ترتّب اثر بر آن خلاف قاعده و نامعقول است، از اين رو شايد بتوان ادعا كرد كه تلف يا نقص پس از اعلام فسخ تاثيري در حق مشتري نداشته و سبب بي‌اعتباري فسخ اعلام شده نمي‌گردد. با اين حال، از آنجا كه اعاده كالا كه در بند 2 ماده 81 بدان تصريح شده و طرفين قرارداد در صورت فسخ ملزم به رعايت آن شده‌اند مفهومي واقعي و مطلق بوده كه شامل فرض قبل و بعد از اعلام فسخ، هر دو مي‌شود و از طرفي بند 2 ماده 7 كنوانسيون كه مقرر مي‌دارد در موارد سكوت بايد بر طبق اصول كلي كه كنوانسيون مبتني بر آن است، موضوعات را حل و فصل نمود، به نظر مي‌رسد بايد عدم امكان اعاده كالا پس از اعلام فسخ را نيز موجب بي‌اعتباري فسخ اعلام شده و عدم ترتّب آثار آن دانست، زيرا مبناي اصلي وضع بند 1 ماده 82 آن است كه از ورود ضرر فاحش و غيرعادلانه به فروشنده و تحميل آثار فسخ بر او به هنگامي كه مشتري قادر به ردّ كالا نيست، جلوگيري كند. اين ملاك كلي در اين فرض نيز وجود دارد و لذا بايد مبناي تفسير قرار گيرد و با رعايت آن نتيجه‌اي جز آنچه گفته شد، نمي‌توان گرفت.

به علاوه اينكه در عالم حقوق، بي‌اعتباري عمل حقوقي گذشته، به دليل وقوع حوادث جديد چندان نامعقول و غيرقابل تصور نيست. تاثير تلف يا نقص فاحش كالا پس از اعلام فسخ در بي‌اعتباري فسخ اعلام شده قبلي، همانند درج شرط فاسخ در برخي از نظام‌هاي حقوقي نظير حقوق فرانسه است كه به محض تحقق، قراردادي را كه صحيح و مطابق شرايط و ضوابط قانوني منعقد شده است، از ابتدا بي‌اعتبار مي‌سازد.15

وقتي كه تراضي طرفين اين قدرت و اختيار را در عالم حقوق دارد كه برخلاف قواعد علوم طبيعي، تحقق حادثه‌اي را در آينده موجب بي‌اعتباري عمل حقوقي صحيح در گذشته قرار دهد، انجام چنين كاري از سوي قانونگذار نيز در موارد استثنائي و بنا به دلايل و مصالح خاص، معقول و پذيرفتني است. 16 اين نتيجه يعني لزوم امكان رد كالا، حتي پس از اعلام فسخ از ارتباط متقابل تعهدات طرفين به هنگام استرداد كه قسمت اخير بند 2 ماده 81 كنوانسيون بدان اشاره كرده است، نيز استنباط مي‌شود،17 زيرا مطابق ظاهر اين قسمت از ماده، فروشنده حتي پس از اعلام فسخ در صورتي ملزم به رد ثمن به خريدار است كه وي نيز همزمان مبيع دريافتي را به فروشنده بازگرداند. ‌



گفتار دوم - استثنائات وارده ‌

بر قاعده كلي مندرج در بند 1 ماده 82 استثنائاتي وارد آمده است. قلمرو و دامنه اين استثنائات نيز به حدّي است كه به قول برخي از نويسندگان مي‌توان ادّعا كرد كه جاي استثناء و قاعده عوض شده است و به ديگر سخن استثناء غالب بر اصل است. 18

به موجب اين استثنائات در چند مورد خريدار عليرغم عدم امكان ردّ كالا به طور كلي يا عدم امكان اعاده آن با همان وضعيت هنگام قبض ميتواند قرارداد را فسخ كند. بند 2 ماده 82 به اين موارد اشاره نموده كه از آنها در سه قسمت به ترتيب زير بحث و گفتگو مي‌كنيم: الف) نقص يا تلف كالا در اثر امور خارج از اختيار خريدار، ب) تلف يا نقص در نتيجه بازرسي موضوع مادّه 38 كنوانسيون، ج) فروش، مصرف يا تبديل كالا در جريان عمليات عادي تجارت.‌



الف) نقص يا تلف كالا در اثر امور خارج از اختيار خريدار ‌

اولين استثنائي كه بر اين قاعده كلّي وارد شده، اين است كه نقص يا تلف كالا منتسب به خريدار نباشد؛ در واقع تدوين كنندگان كنوانسيون نخواسته‌اند به خريداري كه خود سبب نقص يا تلف كالا شده، اجازه دهند كه قرارداد را فسخ كرده و وضعيت نامطلوبي را بر فروشنده تحميل كند. ‌

هنگامي كه نقص يا تلف كالا منسوب به فعل خريدار نيست، ممكن است يكي از سه شق زير را بتوان تصوّر كرد: ‌

1- تلف يا نقص منسوب به فعل فروشنده است، 2- فعل شخص ثالثي كه مسووليت افعال وي با خريدار نيست، سبب نقص يا تلف كالا مي‌شود، 3- تلف يا نقص كالا نتيجه فورس ماژور است و به هيچ‌يك از طرفين قرارداد و اشخاص ثالث قابل انتساب نيست. ‌

در هيچ‌يك از اين سه صورت، تلف يا نقص كالا مانع از اعمال حق فسخ خريدار نمي‌شود. بنابراين اگر عيوب خود كالا اعم از نحوه بسته‌بندي، كيفيت ضدعفوني در مواد خوراكي و غيره سبب ورود خسارت شود، خريدار از اعمال حق فسخ خويش محروم نخواهد شد؛ همچنان كه اگر عيبي در كالا وجود داشته باشد كه متعاقباً در اثر اين عيب، كالا تلف گردد، خريدار كماكان حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. 19‌

اينك بايد ديد مقصود از <فعل يا ترك فعل> كه در اين ماده بدان اشاره شده است، چيست؟ به تعبير ديگر، معيار لازم براي تشخيص اينكه عدم امكان اعاده كالا نتيجه فعل يا ترك فعل خريدار است يا خير، كدام است؟ ‌

بي‌ترديد اگر مشتري تعهدي را كه به موجب قرارداد يا كنوانسيون به عهده گرفته است، ترك كند يا موضوعي را كه تعهد به ترك آن نموده است، انجام دهد، مي‌توان گفت كه نتيجه حاصله ناشي از فعل يا ترك فعل اوست. از ظاهر عبارت قسمت (الف) بند 2 ماده 81 چنين استنباط مي‌شود كه صرف عدم انتساب تلف يا نقص به فعل يا ترك فعل خريدار، براي استفاده از حق فسخ كافي است. 20

در واقع از سه فرض فوق، صورت نخست كه تلف يا نقص منسوب به فعل فروشنده است، بحث خاصي ندارد؛ زيرا بي‌ترديد نقص يا تلف از فعل يا ترك فعل مشتري نشات نگرفته است. اما براي درك مفهوم فعل منتسب به شخص ثالث يا فورس ماژور يعني فرض دوم و سوم مي‌توان از معياري كه مادّه 79 كنوانسيون 21در زمينه مطالبه خسارت ارائه كرده است، بهره جست. با استفاده از معيار مندرج در اين ماده، مشتري در صورتي از اعمال حق فسخ محروم نمي‌شود كه تلف يا نقص كالا ناشي از مانعي خارج از اقتدار او بوده و نتوان از او انتظار داشت كه آن را پيش‌بيني كرده و از بروز عواقب و آثار آن جلوگيري نمايد؛ اعم از اينكه مانع خارجي فعل فروشنده يا شخص ثالث يا فورس ماژور باشد. البته در صورتي كه تلف يا نقص منسوب به شخص ثالثي باشد كه از طرف مشتري به كار گمارده شده است، اعمال قسمت (الف) بند 2 ماده 82 در مورد وي منوط به اين است كه شرايط فوق در مورد شخص ثالث نيز وجود داشته باشد (مستفاد از ملاك بند 2 ماده 79). ‌



ب) تلف يا نقص كالا در اثر بازرسي موضوع ماده 38 ‌

مطابق ماده 38 كنوانسيون، 22خريدار ملزم است و حق دارد در كوتاه‌ترين زمان ممكن با توجه به اوضاع و احوال مورد، نسبت به بازرسي و آزمايش كالا اقدام نمايد. در واقع با بازرسي كالاست كه امكان كشف عدم مطابقت كالا با اوصاف مورد نظر فراهم مي‌گردد. مقصود از بازرسي نيز آن است كه خريدار به منظور اطمينان از مطابقت كالا با اوصاف مذكور در قرارداد يا حتي جستجوي سبب و علت نقص و يا تعمير و رفع آن به اين امر مبادرت ورزد. مطابق قسمت(ب) بند 2 ماده 82 هرگاه كالا در اثر بازرسي و آزمايش انجام شده از سوي خريدار تلف يا ناقص شود و در نتيجه امكان ردّ آن با همان وضعيت هنگام دريافت وجود نداشته باشد، خريدار حق فسخ خويش را از دست‌ نمي‌دهد. ‌

ماده مزبور فرض را بر اين مي‌نهد كه نقص يا تلف كالا نتيجه ضروري بازرسي بوده نه روش نادرستي كه خريدار احتمالاً اعمال كرده است؛ ممكن است بي‌احتياطي يا دست كاريهاي نامناسب خريدار سبب تلف يا نقص كالا شده باشد كه در اين صورت بديهي است خريدار حق فسخ خود را از دست خواهد داد. 23‌

همانطور كه گفته شد، بازرسي و آزمايش كالا بايد متناسب با اوضاع و احوال هر مورد و نوع كالا و امثال آن باشد. خريدار به هنگام بازرسي ملزم است با احتياط كامل عمل كرده و مرتكب هيچ تقصيري نگردد. براي مثال، چنانچه كالاي موضوع قرارداد يك دستگاه پيچيده توليدي باشد كه آزمايش آن بايد از طريق متخصّصين داخلي يا خارجي انجام گيرد، عدم رعايت اين امر و آزمايش دستگاه مزبور توسط افراد غيرمتخصّص يا آزمايش و بازرسي آن برخلاف روش مورد توافق، ممكن است موجب از دست رفتن حق فسخ خريدار گردد. 24‌

ذكر اين استثناء در ماده 82 ضرورت داشت؛ زيرا در غير اين صورت، ممكن بود تصوّرشود كه بازرسي عمل خريدار بوده و نتيجتاً تلف يا نقص هنگام بازرسي در هر حال منسوب به اوست.25‌



ج‌) فروش، مصرف يا تبديل كالا در جريان عادي تجارت ‌

سومين استثناء وارده بر قاعده كلّي، فرضي است كه در قسمت ج بند 2 ماده 82 آمده است، يعني مواردي كه خريدار با حسن نيت در كالاهاي دريافتي از لحاظ حقوقي يا مادي تصرّف مي‌‌‌كند. 26‌

مصرف يا تغيير شكل كالا، تصرف مادي و فروش كالا به غير، از جمله تصرفات حقوقي تلقي مي‌‌‌شود. از عبارت <در جريان عادي تجارت>، چنين استفاده مي‌‌شود كه خريدار بايد در اين اقدام حقوقي يا مادي حسن‌نيت داشته باشد؛ گرچه رعايت حسن‌نيت در همه مراحل و شرايط الزامي است. شايد به بيان دقيقتر بتوان گفت كه منظور از عبارت مزبور اين است كه رفتار خريدار بايد منطبق با عرف و رويه معمول تجاري در آن صنف خاص باشد.27 در هر صورت عادي بودن عمليات تجاري خريدار با رجوع به اوضاع و احوال و قرائن موجود و رويه معمول گذشته روشن مي‌‌شود. براي مثال، چنانچه روال فعاليت گذشته خريدار يا ساير تجار فعال در آن صنف خاص نشان دهد كه آنها همواره پس از گذشت مدت نسبتاً طولاني اقدام به مصرف كالا يا فروش آن مي‌‌نمايند، تبديل يا فروش سريع كالا پس از خريد مي‌‌تواند يكي از امارات و قرائن دال بر غيرعادي بودن عمليات خريدار تلقي گردد. ‌

همه اين اقدامات فروش، تبديل يا مصرف، بايد قبل از اينكه عدم مطابقت كشف شده يا مي‌‌بايست كشف شود، صورت گيرد، در غير اين صورت، انجام چنين اموري پس از كشف يا لزوم كشف با توجه به اوضاع و احوال، بدين معناست كه وي اراده‌اش را دائر بر اينكه كالاها را عليرغم معيوب و غيرمنطبق بودن با اوصاف مورد توافق حفظ كند، ابراز مي‌‌دارد. 28‌

برخي از نويسندگان اعتقاد دارند قبول اين مطلب كه در صورت فروش كالا به غير، خريدار بايد مطلقاً از الزام به ردّ كالاي دريافتي معاف شود، چندان آسان نيست،29 زيرا ممكن است خريدار بعدي قرارداد را فسخ كند و كالا را مسترد دارد يا اينكه آنها را نگه دارد و از ساير طرق جبران خسارت استفاده كند.

هنگامي كه او قرارداد را فسخ مي‌‌كند، خريدار نخست مي‌‌تواند كالا را به فروشنده بازگرداند، ولي وقتي خريدار دوم از ساير طرق جبران خسارت بهره مي‌‌گيرد و كالا را نگه مي‌‌دارد، معلوم نيست كه چرا خريدار نخست بايد حق داشته باشد كه قرارداد را فسخ كند؛30 نتيجه‌اي كه از نظر حقوقي چندان موجه و مطلوب نيست. بهتر است در اين فرض چنين تفسير كرد كه نقض قرارداد، اساسي نبوده است، يعني وقتي خريدار نخست كالا را به شخص ثالثي مي‌‌فروشد و خريدار دوم قرارداد را فسخ نمي‌كند، اوحق فسخ قرارداد نخست را ندارد، زيرا او به طور اساسي از منافع مورد انتظار محروم نشده است. 31 بنابراين قسمت ج بند 2 ماده 82 در فرض انتقال، هنگامي اعمال مي‌‌شود كه خريدار دوم قرارداد را فسخ كند. 32‌

البته پذيرش اين نظر با توجه به اطلاق قسمتج بند 2 ماده 82 دشوار مي‌‌آيد، ولي با روح و قاعده كلّي كنوانسيون در باب فسخ كه زوال قرارداد را صرفاً در صورت امكان ردّ كالا پيش‌بيني مي‌‌كند، سازگارتر است. به همين دليل، اگر قرارداد دوم فسخ گردد و كالا به خريدار نخست برگشت، هيچكس مدّعي آن نيست كه صرف فروش به شخص ثالث اين حق را به خريدار نخست مي‌‌دهد كه قرارداد را بدون بازگرداندن اصل كالا و دادن قيمت به جاي آن فسخ كند. در واقع به نظر مي‌‌رسد فروش كالا به غير، مانعي براي ردّ كالا به فروشنده نخست در اعمال فسخ قرارداد بوده كه با برگشت آن به خريدار نخست در نتيجه فسخ قرارداد دوم اين مانع زائل شده و حكم كلي مندرج در بند 2 ماده 81 مبني بر لزوم ردّ اصل كالا به هنگام فسخ، جاري مي‌‌شود. 33‌

در پايان يادآوري اين نكته لازم است كه اثر و دامنه استثناي مزبور در عمل بسيار محدود است؛ چرا كه مصرف و تغيير شكل كالا بايد در شرايط معمولي رخ داده باشد كه اثبات آن اغلب دشوار است. به علاوه همانطور كه گفته شد، اشخاص ثالث بر اساس اصل حسن نيت به نحو گسترده مورد حمايت بوده و تعرّض به حقوق آنها ممكن نيست. 34 در هرحال، در اين فرض نيز، همانند دو مورد فوق، جواز فسخ قرارداد عليرغم عدم امكان ردّ كالا، به معني لزوم تحمل ضمان معاوضي آن از سوي بايع نيست و مشتري ملزم است پس از اعلام فسخ به جاي كالايي كه مصرف، تلف يا فروخته شده است، قيمت رايج كالا در بازار را البته با ملاحظه عيب، نقص يا عدم مطابقتي كه قبل از تسليم در آن وجود داشته و منشا ايجاد حق فسخ شده است به فروشنده بپردازد.35 به نظر مي‌‌رسد در صورت كاهش شديد قيمت كالا در بازار، تفاوت اين قيمت و ثمن مورد توافق مي‌‌تواند منافعي باشد كه در اثر اعلام فسخ قرارداد در اين فرض نصيب خريدار مي‌‌شود. ‌



مبحث دوم: حقوق ايران ‌

تاثير عدم امكان ردّ كالا در اعمال حق فسخ مشتري از جمله موضوعاتي است كه هم در فقه از ديرباز مورد توجه و مطالعه بوده و هم در حقوق موضوعه ايران اعم از متون قانوني يا نظريه‌ها و نوشته‌هاي حقوقي، مباحثي را، هر چند ناقص، به خود اختصاص داده است. از آنجا كه بي‌گمان نمي‌توان تاثير پيشينه فقهي موضوع را در ادبيات قانوني يا حقوقي موجود در اين زمينه انكار كرد، در اين مبحث ابتدا به سراغ فقه اماميه رفته و نظريه‌هاي موافق و يا مخالف برخي از فقهاي بزرگ را اجمالاً بررسي مي‌‌كنيم و سپس جايگاه اين بحث را در حقوق موضوعه ايران خواهيم ديد.‌



گفتار نخست - پيشينه موضوع در فقه اماميه ‌

در فقه اماميه پرسش‌هاي عمده مورد مطالعه در اين تحقيق معمولاً به اين كيفيت مطرح مي‌‌شود كه تصرفات مادي يا حقوقي مشتري در مبيع نظير تلف، احداث بنا، مصرف، انتقال، اجاره، رهن و امثال آنكه موجب ناممكن شدن ردّ كالا يا اعاده آن با همان ويژگيها و اوصاف هنگام قبض مي‌‌شود، چه تاثيري در اعمال حق فسخ خريدار دارد؟ ‌

فقهاي متاخر غالباً بر اين عقيده‌اند كه تصرفات مادي و حقوقي مانع از اعمال حق فسخ مشتري نيست؛ زيرا متعلق فسخ، عقد است نه مورد معامله و عين مال، تا بتوان گفت چون مال موجود نيست، پس اعمال حق فسخ موردي ندارد. اينكه در خيار عيب برخي تصرفات مانع از اعمال حق فسخ به شمار آمده است، خلاف قاعده بوده و از باب تعبد و وجود نص است. به علاوه، رواياتي در برخي از خيارات مثل خيار مجلس داريم كه حكايت از بقاء خيار پس از تلف عين دارد؛ كما اينكه اقاله نيز مقيد به بقاء عين نيست و اقاله با فسخ جز اين‌كه اولي فسخ از طرفين است و دومي فسخ از يك طرف، تفاوت ديگري ندارد؛ بنابراين مقتضاي قاعده حكم به ثبوت خيار در اينگونه موارد است.36

مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائي اعتقاد دارد كه ايجاد تغييرات و احداث بنا و به اصطلاح تصرّف مستلزم تغيير در مبيع، مانع اعمال حق فسخ مشتري نيست هرچند كه در خصوص نحوه غرامت مشتري اختلاف نظر وجود دارد؛ بنا به عقيده وي ظهور ادلّه حاكي از آن است كه مشتري حق دارد بناي احداثي را در ملك بايع نگه دارد و اجرت آن را بپردازد. 37 شيخ انصاري نيز بقاء خيار را اقوي مي‌‌داند و معتقد است هدف عمده از وضع خيار نفي ضرر است كه از اين حيث فرقي ميان بقاء عين و تلف آن نيست؛ هرچند از اين جهت كه ادلّه خيارات صرفاً ناظر به فرض تسلط مشتري بر ردّ است و در آنها هيچ تعرّضي به ثبوت فسخ به هنگام تلف نشده است، ترديدهايي در قبول نظر نخست پديد مي‌‌آيد.38‌

اما بيشتر فقهاي متقدم برآنند كه تصرفات ناقله و هرگونه تصرف يا تلف‌ كالا كه ردّ آن را غيرممكن گرداند، مانع از اعمال خيار است. 39 براي مثال، محقق حلّي در شرايع تصريح مي‌‌كند كه خيارغبن با تصرّف ساقط نمي‌شود مگر اينكه مال از مالكيت مشتري خارج شده يا به دلايل ديگر ردّ آن ممكن نباشد.40 يا شهيد ثاني در شرح لمعه چنين مي‌‌گويد كه هرگاه مغبون مشتري‌باشد و مبيع را از مالكيت خود خارج سازد، خيار وي ساقط مي‌‌شود.

البته خود در پايان همين بحث تصريح مي‌‌كند كه اين نظريه جاي تامل دارد؛ زيرا چنانچه مشتري جاهل به غبن يا خيار باشد، اعتقاد به سقوط خيار به صرف انتقال يا تصرف مانع از ردّ، موجب ورود ضرر به وي مي‌‌شود كه ضرر نيز برابر حديث <لا ضرر> منتفي است. با توجّه به اينكه نص خاصي هم در اين خصوص وجود ندارد، ممكن است گفته شود كه‌در اينگونه موارد نيز، فسخ جايز است.41‌

بنا به آنچه گفته شد اين نكته مسلم را مي‌‌توان دريافت كه جايگاه موضوع در فقه اماميه به طور كامل روشن نيست و نه تنها اجماع، حتي به نظر مي‌‌رسد، شهرتي در مورد هيچيك از دو نظري كه ارائه شده است، وجود ندارد و مساله كاملاً اختلافي و قابل بحث است.‌



گفتار دوم - جايگاه مساله در حقوق موضوعه ‌

از آن جا كه موضع نگارنده در خصوص اين مساله با تكيه بر استدلال‌ها و مباني خاص، متفاوت از نظريه‌اي است كه در حقوق موضوعه ايران ميان حقوقدانان شهرت يافته است، لذا مطالب اين گفتار در دو قسمت جداگانه ارائه مي‌‌شود؛ در قسمت نخست از نظر مشهور كه حاكي از جواز فسخ در اين گونه موارد است، سخن خواهد رفت و در قسمت دوّم نيز ابتدا نظريه پيشنهادي محقق مبني بر عدم امكان اعمال حق فسخ مطرح خواهد شد و آنگاه كيفيت جبران ضرر خريدار در اين فرض بررسي مي‌شود.‌



الف) نظر مشهور ‌

در حقوق موضوعه ايران قاعده كلي در اين باب وجود ندارد. نظر مشهور آن است كه اصولاً عدم امكان ردّ كالا مانع از اعمال حق فسخ نيست. براي اثبات صحت اين ادعا نيز معمولاً به ماده 286 ق.م42 در مبحث اقاله استناد مي‌شود.43 بدين ترتيب كه چون اقاله همچون فسخ، قرارداد را منحل مي‌سازد و اثر هر دو ناظر به آينده بوده و تاثيري در گذشته ندارد و در اقاله تلف يكي از عوضين برابر صراحت ماده فوق، مانع اعمال آن نيست و به جاي آن چيزي كه تلف شده است مثل يا قيمت آن داده مي‌شود، در فسخ هم بايد گفت كه علي القاعده تلف يا انتقال كالا و نتيجتاً ناممكن شدن ردّ آن مانع اعمال حق فسخ نيست. بديهي است در اينجا نيز فسخ كننده ملزم است مثل يا قيمت كالايي را كه دريافت كرده است، بازگرداند.44 البته انتقال كالا به غير نيز به منزله تلف است. علاوه بر اين ماده 429 ق.م.45 در باب خيار عيب نيز از جمله موادي است كه براي تاييد نظر فوق بدان استناد مي‌شود؛ در حقوق ما در صورت معيوب بودن مبيع، مشتري مي‌تواند يكي از اين دو امر را اختيار كند: نخست فسخ قرارداد و ديگري بقاء قرارداد و اخذ ارش (ماده 422 ق. م.).46 قانونگذار در ماده 429 با تكيه بر اين فرض كه براي مشتري امكان جبران ضرر به نحو ديگر با دريافت ارش وجود دارد، تصريح كرده است هنگامي كه مبيع نزد مشتري تلف مي شود يا تغييري در آن ايجاد مي‌گردد يا مشتري آن را به غير منتقل ميكند و به اصطلاح مواردي كه ديگر امكان بازگرداندن كالا با همان وضعيت هنگام دريافت وجود ندارد، مشتري حق ندارد قرارداد را فسخ كند. در واقع هرچند عدم امكان ردّ مبيع در خيار عيب صراحتاً از موانع اعمال حق فسخ در حقوق ايران به شمار آمده است، ولي از آن جا كه فرض قانونگذار اين است كه اين حكم به اين دليل كه مشتري مي تواند از اختيار ديگر كه همان مطالبه ارش است، بهره جويد، ضرري متوجه وي نمي كند، تسرّي آن به ساير خيارات توجيهي نخواهد داشت. به بيان ديگر از اختصاص اين حكم به خيار عيب و فقدان ملاك آن در ساير خيارات و عدم تصريح قانونگذار به چنين حكمي در موارد مشابه بايد چنين نتيجه‌گيري كرد كه در حقوق موضوعه ايران اصولاً تلف يا نقص و انتقال كالا مانع اعمال حق مشتري نيست و ماده 429 ق.م. اصولاً جنبه استثنائي دارد.47‌ در تاييد نظر مشهور شايد بتوان اين نكته را نيز اضافه كرد كه هرگاه وجود خيار براي كسي ثابت شد، مادام كه زوال آن به نحوي از انحاء محرز نگرديده است، با تكيه بر اصل استصحاب بايد حكم به بقاي آن داد. وانگهي در هيچ‌يك از متون قانوني، عدم امكان اعمال حق فسخ به دليل تلف يا انتقال مبيع و به طور كلّي عدم قدرت بر ردّ آن پيش‌بيني نشده و در واقع قانونگذار در مقام بيان، سكوت اختيار كرده است. ‌



ب) نظر پيشنهادي ‌

به رغم شهرتي كه نظريه جواز فسخ قرارداد در فرض عدم امكان ردّ كالا در حقوق ايران و فقه اماميه دارد، به باور نگارنده نظريه عدم امكان فسخ ترجيح دارد. در اين قسمت ابتدا دلايل و مباني صحت چنين ادّعايي را بررسي مي‌كنيم و سپس به مطالعه چگونگي جبران ضرر خريدار در فرض عدم جواز فسخ مي‌پردازيم:‌

بند نخست - دلايل و مباني‌

مهمترين دلايل محقق براي طرح نظريه عدم جواز فسخ در صورت ناتواني خريدار در ردّ مبيع از اين قرار است:‌

1- از ماده 286 ق.م. كه در باب اقاله است و انحلال قرارداد در آن با توافق طرفين صورت مي‌گيرد، برخلاف آنچه اكثر حقوقدانان گفته‌اند،48 نمي‌توان چنين نتيجه گرفت كه تلف يا نقص كالا مانع از اعمال حق فسخ هم نيست. زيرا در مورد نخست، فرض اين است كه طرفين از وضعيت كالاي مورد معامله و تلف آن آگاه يا دست‌كم مي بايست آگاه بوده و با قصد و توافق مشترك و با قبول چنين وضعيتي اقدام به اقاله قرارداد مي‌نمايند. در واقع اقدام به اقاله قراردادي كه موضوع آن تلف شده است، خود متضّمن اين نكته است كه طرفين به دادن مثل يا قيمت آن نظر داشته‌اند. كما اينكه اگر ثابت شود طرفين يا يكي از آنها در وجود اصل كالاي مورد معامله در اشتباه بوده است، به نظر مي‌رسد بايد با رعايت شرايط مقرر در باب اشتباه، اقاله انجام شده را فاقد آثار حقوقي دانست؛ در حاليكه در فسخ، يكي از طرفين بدون دخالت و رضايت طرف ديگر مي‌خواهد از حق خويش بهره گرفته و وضعيتي خاص را بر طرف مقابل تحميل كند. از امكان اقاله نسبت به قراردادي كه موضوع آن تلف شده است، به هيچ وجه نميتوان اين نكته را استخراج كرد كه فسخ قرارداد نيز، عليرغم تلف كالا و نتيجتاً عدم امكان ردّ آن جايز است و مشتري مي‌تواند به جاي آن مثل يا قيمت كالا را بپردازد. ‌

2- از مفهوم مخالف ماده 429 ق.م. كه ناظر به خيار عيب و موارد زوال حق فسخ در صورت تلف يا تغيير كالا و انتقال آن به غير است، لزوماً نمي‌توان چنين استنباط كرد كه در ساير خيارات، تلف، تغيير يا انتقال كالا به غير موجب محروميت مشتري از اعمال حق فسخ نمي‌شود. به تعبير ديگر نمي‌توان گفت كه اين مادّه منطوقاً يا مفهوماً در ساير خيارات، فسخ قرارداد را عليرغم غيرممكن شدن ردّ كالا با همان وضعيت هنگام دريافت جايز مي‌شمرد.49 آنچه از منطوق اين ماده بر مي‌آيد، صرفاً اين است كه در خيار عيب، تلف كالا يا انتقال آن به غير مانع فسخ است؛ در مورد ساير خيارات سكوت شده است. به علاوه، مفهوم مخالف اين ماده مبني بر عدم تاثير غيرممكن بودن رد مبيع در اعمال ساير خيارات غير از خيار عيب (با فرض پذيرش وجود چنين مفهومي)، چون موجب گسترش دامنه فسخ همچنين ورود ضرر به فروشنده ميشود با منطوق قواعد و اصول كلّي حقوقي ديگر نظير اصل استثنايي بودن فسخ و ترجيح اجراي قرارداد بر انحلال آن (مواد 238، 239، 376 و 476 ق.م.) و همچنين قاعده لاضرر منافات دارد و بديهي است مفهوم مخالف نيز در تعارض با منطوق قابليت استناد ندارد. شهرت نظريه امكان فسخ قرارداد عليرغم تلف يا انتقال كالا كه به شدت متاثر از فقه اماميه است، هم نمي‌تواند لزوماً بدين معنا باشد كه مادّه مزبور متضمن يك حكم استثنايي و خلاف قاعده است. همچنانكه اندكي قبل، بررسي فقهي موضوع نشان داده است كه علت عمده عدم تصريح اين حكم در ساير خيارات، فقدان ادله كافي، منسجم و روشن در مورد آنها بوده است.‌

3- نتيجه طبيعي و مورد انتظار طرفين از فسخ، همچنانكه بسياري از حقوقدانان نيز اشاره كرده‌اند، بازگرداندن وضع پيشين دو طرف قرارداد است و اصولاً بايد مبيع با همان وضعيتي كه از بايع گرفته شده است، به او بازگردانده شود.50 در واقع بازستاندن كالاي مورد معامله، با همان وضعيت پيش از قرارداد حق متعارف فروشنده در صورت فسخ است؛ جواز فسخ قرارداد عليرغم عدم امكان ردّ كالا برخلاف حق مسلّم فروشنده براي بازپس‌گيري كالايي است كه تسليم كرده است و سبب مي شود كه فروشنده مجبور به قبول مالي گردد كه عوض قرارداد نبوده است؛ ضرر يا حرجي كه به موجب قواعد لاضرر، عسر و حرج و ساير قواعد مسووليت مدني، ورود آن جايز نيست.به نظر ميرسد حق فسخ خريدار كه تا زمان حصول يقين به سقوط و زوال آن با تكيه بر اصل استصحاب به قوت خود باقي فرض مي شود با حق فروشنده براي بازپس‌گيري كالا با همان وضعيت و كيفيت پيش از قرارداد تعارض داشته و نتيجتاً هر دو ساقط مي‌شوند.51 پس ازسقوط اين دو دليل، بايد به اصول كلّي ديگركه همان اصل لزوم و صحت قرارداد است، رجوع كرد كه نتيجه آن بقاء و دوام قرارداد و عدم جواز فسخ است. ‌

تصور نشود كه چون بالاخره اين فروشنده است كه كالاي معيوب را به جاي كالاي سالم و بي‌عيب به خريدار تحويل داده است، اگر براي خريدار امكان رد غيرعمدي كالاي دريافتي وجود ندارد، فروشنده بايد عواقب آن را تحمل كند نه خريدار؛ زيرا اولاً، ميان تسليم كالاي معيوب و تحمل چنين عواقبي ملازمه و حتي تناسبي وجود ندارد، ثانياً، فروشنده در برابر خريدار پاسخگوي نقض عهد خود خواهد بود اما به اسباب و طرق ديگر از جمله پرداخت خسارت، تقليل ثمن و امثال آنكه اندكي بعد در بحث از چگونگي جبران زيان خريدار بدان خواهيم پرداخت. ‌

4- اين عقيده، همانطور كه گفته شد، در فقه هم طرفداران قابل ملاحظه‌اي دارد؛52 عمده كساني هم كه اعمال فسخ را در صورت عدم امكان ردّ كالا جايز مي‌دانند، دليل آن را جلوگيري از ورود ضرر به مشتري اعلام كرده كه آن هم در واقع بيشتر مبتني بر اين نكته است كه در اينگونه موارد راهي ديگر براي جبران خسارات مشتري نظير ارش به ترتيبي كه در مورد خيار عيب پيش‌بيني شده است، وجود ندارد. با توجه به اينكه در حقوق ما با استفاده از عمومات مواد مربوط به مطالبه خسارات ناشي از قرارداد (مواد 226 تا 230 ق.م.) و پيش‌بيني بخش مستقلي تحت اين عنوان در قانون مدني مشكل خاصي از اين حيث وجود ندارد و در واقع اين امر تا حد زيادي دليل فقهاي مزبور را بلاموضوع و منتفي ساخته است، مي‌توان از عدم جواز فسخ در اينگونه موارد دفاع كرد. ضمن اينكه هم فقها و هم حقوقدانان در تحليل اين مساله كمتر به مباني موضوع و مشكلات و تبعات ناشي از جواز فسخ در اينگونه موارد پرداخته‌اند و صرفاً با يك نوع ظاهرنگري حقوقي و با تكيه بر برخي اصول تفسير لفظي و اصول عملي و بي‌توجه به نيازها و واقعيات و مصالح و مفاسد اين امر بر امكان فسخ قرارداد تاكيد كرده‌اند. در واقع دغدغه عمده آنها بويژه فقها تفسير لفظي دقيق روايات موجود و فراتر نرفتن از متن آنها توام با ‌نوعي تقدس بخشي بوده است، حال آنكه غالب روايات وارده در حوزه معاملات و قراردادها جنبه امري نداشته و متناسب با فهم و نيازهاي زمان خود تدوين شده و به‌همين سبب ارائه راه‌حلها و نظريه‌هايي برخلاف اين متون، نقض قواعد آمره شرعي تلقي نشده و كاملاً موجه و ممكن است.‌

در پايان اين قسمت از اين نكته اساسي نبايد غافل ماند كه در حقوق ايران عدم امكان فسخ كه البته فقط در خيار عيب مورد تصريح قانونگذار قرار گرفته است، يا ناظر به مواردي است كه رد كالا اساساً ممكن نيست مثل فرض تلف يا انتقال آن (بند يك ماده 429 ق.م.) يا موردي كه اصل كالا موجود بوده ولي دستخوش عيب يا تغييرات مهم و وسيع گشته است و ردّ كالا با همان وضعيت هنگام قبض ميسر نيست (بند 2 ماده 429ق.م.)؛ با اينكه بند اخير، واژه <تغيير> را به صورت مطلق به كار برده است، در صورتي كه تغييرات حاصله جزئي و عرفاً قابل مسامحه باشد، مانع از فسخ نيست؛ زيرا هدف و مبناي عمده تدوين اين بند جلوگيري از ورود ضرر فاحش و نامتعارف به فروشنده است و در اينگونه موارد ضرر نامتعارفي به فروشنده وارد نمي‌آيد؛ كه همچنين چنانچه تلف يا عيب پس از قبض مستند به تقصير و فعل فروشنده باشد، خريدار مي‌تواند عليرغم عدم امكان اعاده كالا با همان وضعيت هنگام قبض قرارداد را فسخ كند (مستفاد از ماده430 ق.م.). 53 البته بين اين دو فرض از يك جهت بايد قائل به تفاوت بود: در فرض نخست خريدار كه اجازه مي‌يابد قرارداد را عليرغم بروز تغييرات جزئي فسخ كند بايد كسر قيمت ناشي از اين تغيير را جبران كند امّا در فرض دوم چون عيب يا تلف مستند به تقصير فروشنده است، خريدار مي‌تواند بدون پرداخت هيچ مبلغي كالاي موجود را مسترد و قرارداد را فسخ كند.‌



بند دوم - چگونگي جبران زيان خريدار

با فرض قبول نظريه پيشنهادي، پرسش مهم قابل طرح كه به نظر مي‌رسد منشأ عمده نگراني فقها نيز بوده و شايد توجه به آن، موجب گرايش بيشتر آنها به سمت پذيرش نظريه مقابل شده اين است كه چنانچه مشتري در اينگونه موارد از اعمال حق فسخ محروم شود، ضرر ناشي از عيب، تخلف وصف، غبن، تبعض صفقه (تجزيه قرارداد)، تدليس و هر امر ديگري كه در حقوق ايران مبنا و منشأ ايجاد خيار به شمار آمده است، چگونه جبران مي‌شود. ‌

در كنوانسيون با پيش‌بيني ضمانت اجراهاي متعدد نظير مطالبه خسارت و تقليل ثمن، امكان جبران زيان وارده به مشتري وجود دارد. در حقوق ايران، در برخي خيارات نظير خيار عيب، حق مطالبه ارش كه ماهيتاً نوعي خسارت تلقي مي‌شود، پيش‌بيني شده و در خيار تبعّض صفقه نيز حق تقليل ثمن پذيرفته شده است، اما در خيارات ديگر نظير تدليس، خيار رويت و تخلف وصف، غبن و خيار تخلف شرط، قانونگذار صراحتاً راه‌حلّ ديگري براي جبران خسارات پيش‌بيني نكرده و ظاهر برخي از مواد قانون مدني نيز به گونه‌اي است كه به نظر مي‌آيد استفاده از چنين حقي را منع مي‌كند. براي مثال در ماده 410 ق.م. در باب خيار تخلف وصف مي‌خوانيم: <هرگاه كسي مالي را نديده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از ديدن اگر داراي اوصافي كه ذكر شده است، نباشد مختار مي‌شود كه بيع را فسخ كند يا به همان نحو كه هست قبول نمايد>، يا در ماده 413 آمده است <هرگاه يكي از متبايعين مالي را سابقاً ديده و به اعتماد رويت سابق معامله كند و بعد از رويت معلوم شود كه مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد اختيار فسخ خواهد داشت>. همچنين ماده 421 مقرر مي‌دارد <اگر كسي كه طرف خود را مغبون كرده است تفاوت قيمت را بدهد خيار غبن ساقط نمي‌شود ...>. ‌

به نظر نگارنده به دو طريق مي‌توان اين نظريه را تعديل و اعلام كرد كه مشتري حق مطالبه خسارات را در اينگونه خيارات هم خواهد داشت: ‌

‌1- نخست اينكه گفته شود عدم پيش‌بيني امكان مطالبه خسارت در ماده 410 يا 413 ق.م. متأثر از سكوتي است كه در فقه از اين جهت وجود داشته و مطالبه ارش برابر روايات موجود منحصراً ناظر به خيار عيب بوده است و به همين خاطر اصولاً به بحث خسارات ناشي از قرارداد توجه ويژه و مستقلي نشده است، ليكن از آنجا كه در قانون مدني ايران تحت تأثير حقوق فرانسه و اقتباس از آن، مبحث مستقلي به خسارات حاصل از عدم اجراي تعهدات اختصاص داده شده و به عنوان يك قاعده، متعهد را مسئول هرگونه خسارت ناشي از نقض قرارداد دانسته است، بر اساس عموم ماده 221 و مواد 226 به بعد قانون مدني و همينطور مواد 515 به بعد ق.آ.د.م. بايد اين نظر را تاييد كرد كه مشتري حتي به هنگامي كه مبيع عين معيّن است هم، حق مطالبه خسارت را خواهد داشت. به علاوه پيش‌بيني حق ارش براي مشتري در خيار عيب كه ماهيتاً خسارت تلقي مي‌شود، نيز مي‌تواند مؤيد نظر فوق باشد. در واقع اعتقاد به پرداخت ارش و خسارت در خيار عيب و عدم جواز آن در ساير خيارات نمي‌تواند مستند به دلايل موجه و قابل قبولي باشد. چه تفاوتي ميان خيار تخلّف وصف و خيار عيب است كه در يكي مشتري حق مطالبه خسارت (ارش) دارد ولي در ديگري از چنين حقي محروم است؛ به نظر مي‌رسد كه گرچه در ساير خيارات، ممكن است اخذ ارش با كيفيت خاص محاسبه آن قابل اعمال نباشد ولي مطالبه خسارت برابر قواعد عمومي با هيچ مشكلي روبرو نيست. 54‌

‌2- راه حل دوم كه اندكي منعطفتر و پذيرش آن نيز سهلتر از نظر نخست است، اين است كه بگوييم حكم مندرج در مواد 410، 413 و 421 ق.م. ناظر به مورد غالب يعني فرضي است كه مورد معامله موجود و مشتري نيز توان ردّ آن را با شرايط و اوصاف هنگام قبض دارد. لذا در مواردي كه مبيع تلف شده يا انتقال يافته يا دستخوش تغييرات اساسي شده است، فسخ به دليل عدم امكان رد آن جايز نيست و مشتري فقط مي‌تواند با استفاده از قواعد عمومي مربوط به خسارت ناشي از قرارداد و قاعده <لاضرر>، خسارات وارده را مطالبه كند. ‌

بايد يادآور شد نظري كه در اين نوشتار از آن دفاع شد يعني اينكه مشتري در صورت ناتواني از ردّ مبيع حق فسخ قرارداد را ندارد، در مورد مبيع عين معيّن و كلي يكسان اعمال مي‌گردد، هرچند در مواردي كه مبيع كلي است، بنا بر نظر مشهور وحتي نزديك به اجماع 55 عدم اجراي تعهد و نقض قرارداد اساساً سبب ايجاد حق فسخ براي مشتري نيست و خريدار فقط حق دارد الزام فروشنده را به انجام تعهد و تحويل كالا مطابق با اوصاف مقرر بخواهد ولي وقتي مبيع كلي نيز به مشتري تسليم و سپس مصرف، تلف يا منتقل گرديد و طبعاً رد آن به بايع ناممكن شد، همانند مبيع عين معيّن، مشتري فقط مي‌تواند از حق مطالبه خسارت استفاده كند و اعلام فسخ قرارداد با دادن مثل يا قيمت كالا بنا به همان استدلالهايي كه قبلاً گفته شد، جايز نيست.

البته نحوه محاسبه خسارت در اينگونه موارد موضوع ديگري است كه بايد جداگانه مورد بررسي قرار گيرد. آيا بايد كسر قيمت ناشي از فقدان وصف يا تخلف شرط را ملاك و مبناي محاسبه قرار داد يا به همان كيفيتي كه ارش در خيار عيب محاسبه مي‌شود، عمل كرد؟ اگر فقدان وصف يا تخلف شرط در نظر خريدار مؤثر در قيمت باشد و در واقع بخشي از ثمن به اعتبار آن پرداخت گردد ولي عرف آن را بي‌تأثير بداند، كيفيت محاسبه خسارت چگونه است؟ به نظر مي‌رسد دادگاه مي‌تواند با توجه به جميع اوضاع و احوال، مفاد قرارداد و قصد مشترك طرفين و عرف خاص تجاري آن رشته، خسارت ناشي از نقض عهد را محاسبه و تعيين كند، شبيه راه‌حلي كه در ماده 3 قانون مسئوليت مدني جهت ارزيابي و محاسبه خسارت ناشي از ضمان قهري پيش‌بيني شده است.‌