آثار فسخ عقد بيع در حقوق ايران و كنوانسيون بيع بين المللي 1980 وين

بانک مقالات

نوشته شده توسط مجتبی سرمدیان پنجشنبه ، 15 مرداد 1388 ، 14:37

حسن پاشازاده

چكيده : عليرغم اينكه اشخاص در روند عادي امورات مدني و تجاري خودشان انتظار دارند كه قرار دادهاي آنها به تمام كمال اجرا شود و هيچيك از طرفين نتوانند بطور يك جانبه آنها را فسخ نمايند . معهذا مواردي اتفاق مي افتد كه به دلايلي نظير عيب كالا و يا تفاوت فاحش ثمن معامله با قيمت واقعي آن و… اصرار بر تداوم لزوم قرار داد امري لغو بيهوده به نظر مي رسد و لذا در پاره اي موارد اجازه داده شده تا يكي از طرفين به تنهايي بتواند الزام ناشي از عقد را به سود خود بر هم زند . بحث پيرامون روابط حقوقي متعاملين بعد از اعلام فسخ قرار داد نسبت به آينده و گذشته و تبيين مسئوليتهاي متقابل آنان و چگونگي جبران خسارات وارده ،
از محورهاي اصلي اين نوشتار مي باشد . در اين راستا و به منظور غناي بحث و فراهم نمودن زمينه هاي علمي الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون بيه بين المللي 1980 وين ، سعي شده است مقررات كنوانسيون و ديدگاههاي مفسرين آن نيز با مقررات داخلي تطبيق داده شده و نتايج قابل قبولي ارائه شود . مقدمه 1 ـ بيان موضوع يكي از قواعد مسلم حقوقي كه با تفاوتهاي جزئي تقريباً در اغلب نظامهاي حقوقي جهان پذيرفته شده " اصل لزوم قرار دادها " است . از اين اصل در حقوق فرانسه تحت عنوان عبارت مشهور لاتيني " Pacta sunt servanda ياد شده و در حقوق اسلام قاعده " اصاله اللزوم " يكي از قواعد معروف فقهي به شمار مي رود . بسياري از فقها ، مبناي اين قاعده را آيه شريفه " اوفو باللعقود " مي دانند . و در حقوق ايران نيز در مقام بيان مباني اصل ياد شده به مواد 10 و 219 قانون مدني اشاره شده است . صرفنظر از اختلافات نظري موجود ميان حقوقدانان ، معنا و مفهوم اين اصل به زبان ساده آن است كه وقتي طرفين قراردادي ، با رعايت شرايط ماهوي و شكلي مبادرت به انعقاد عقدي نمودند ، اصولاً ملزم و مأخوذ به تعهداتي هستند كه به موجب قرار داد به عهده گرفته اند . و در صورت تخلف هر يك از متعاملين ، طرف مقابل قرار داد با استفاده از راهكارهاي مختلفي كه در نظام حقوقي هر كشور پذيرفته شده " اجراي عين تعهد " و يا جبران خسارات ناشي از نقض قرار داد را مطالبه نمايد . مصلحت اجتماعي و اقتصادي عظيمي پشتوانه اين اصل حقوقي مي باشد . با اين حال مواردي پيش مي آيد كه تأكيد بر تداوم لزوم قرار داد و اصرار به اجراي مفاد آن ، به دلايل متعدد امري لغو و بيهوده به نظر مي رسد . و اينجاست كه به شخص اجازه داده مي شود تا التزام ناشي از عقد را به سود خود بر هم زده و از تعهدات ناشي از عقد رهايي يابد . در قانون مدني ايران به تبعيت از فقه اماميه ضمن اينكه " اصل لزوم قراردادها " به صراحت پذيرفته شده است ، با اين حال بخش نسبتاً وسيعي از قانون مدني به مبحث خيارات و احكام راجع به آن احتصاص داده شده است . در كنوانسيون بيع بين الملل 1980 وين نيز موارد فسخ عقد بيع از سوي فروشنده و خريدار به ترتيب طي مواد 64 و 49 پيش بيني شده است . بحث راجع به اينكه فروشنده يا خريدار تحت چه شرايطي حق اعلام فسخ عقد بيع را دارند ، در تأليفات داخلي اعم از منابع فقهي و يا حقوقي و نيز در كتب خارجي به صورت مبسوط و جامع انجام شده است . ولي در خصوص بررسي و شناخت روابط حقوقي طرفين بعد از اعلام فسخ معامله و حقوق تكاليف آنان در اين مدت ، هنوز ابهامات زيادي احساس مي شود و هر ذي نفعي تمايل دارد كه قبل از اعلام فسخ عقد بيع بداند كه سرنوشت معامله بعد از اعلام فسخ عقد چه خواهد شد ؟ نگارنده در اين مقاله سعي نموده با توجه به اهميت موضوع وآثار علمي آن از حيث مسئوليت طرفين و دعاوي احتمالي ناشي از آن پاسخي متناسب تهيه و ارائه نمايد . و از آنجا كه اين آثار در قانون مدني بصورت مبحث مستقل و جداگانه اي نيامده و به ناچار از ساير مواد قانوني كه بطور پراكنده در فصول مختلف ذكر شده و نيز اصول و قواعد كلي حقوقي بهره خواهيم گرفت . همچنين كنوانسيون بيع بين المللي " آثار فسخ عقد بيع " را طي مواد 81 الي 84 بيان نموده كه تطبيق آنها با احكام قانون مدني ايران موجبات غناي بحث را فراهم نموده و به روشن شدن ابعاد موضوع و رفع خلاء هاي قانوني آن كمك نمايد . 2 ـ آشنايي اجمالي با كنوانسيون بيع بين المللي 1980 وين در عصر حاضر به دليل توسعه روز افزون تجارت بين المللي و عدم كفايت راه حل هاي ارائه شده توسط حقوق داخلي كشورها ، جامعه جهاني بيش از پيش تمايل پيدا كرده تا مقرات متحد الشكل و فراملي كه متناسب با انتظارات خاص كساني كه با اين امور سروكار دارند بوده و پاسخگوي مقتضيات و نيازمنديهاي متعدد آنان در زمينه سرعت ، سهولت و تقويت روابط تجاري باشد تدوين و به موقع اجرا گذارد . بر خلاف معاملات داخلي كه اغلب طرفين معامله اطلاع كافي از اعتبار و وضعيت تجاري همديگر دارند و هر دو طرف از حمايت قانوني مساوي برخوردار هستند در خريد و فروشهاي بين المللي طرفين اطلاع چنداني از وضعيت حقوقي و مالي يكديگر ندارند و از طرف ديگر عواملي چون ضرورت حمل و نقل كالاي مورد معامله و پوشش بيمه اي مناسب براي آن و تميز مسئوليت هر يك از متعاملين كه هر كدام مقيم يك كشور بوده به مقررات و عرفهاي داخلي كشور محل اقامت خود خو گرفته و اطلاع كافي از قوانين و مقررات كشور محل تجارت طرف مقابل ندارند ، ايجاب مي كند كه مكانيزمهاي خاصي جهت ايجاد اطمينان و اعتماد در هر كدام از طرفين نسبت به اجراي به موقعو صحيح تعهدات طرف ديگر اتخاذ شود . در اين راستا ، در سالهاي اخير مجامع حقوقي بين المللي تلاش گسترده اي براي دستيابي به مقررات متحد الشكل در زمينه بيع بين المللي معمول داشته كه آخرين ثمره آن تصويب كنوانسيون بيع بين المللي كالا مورخ 11 آوريل 1980 توسط كنفرانس سازمان ملل متحد مي باشد . پيش نويس اين كنوانسيون بعد از 10 سال كار مستمر توسط " كميسيون حقوق تجارت سازمان ملل متحد " تهيه و در تاريخ 10 مارس 1980 در كنفرانس سازمان ملل متحد در شهر وين پايتخت اتريش با حضور و مداخله نمايندگان 62 كشور جهان با نظامهاي مختلف حقوقي ، سياسي ، اقتصادي ، و همچنين ناظران برخي از سازمانهاي دولتي و غير دولتي بين المللي به تصويب شركت كنندگان رسيد . اين كنوانسيون از اول ژانويه سال 1988 ميلادي لازم الاجرا شده و تا آنجا كه اطلاع حاصل است دولت جمهوري اسلامي ايران هنوز به اين كنوانسيون ملحق نشده است . با اين حال به نظر مي رسد با توجه به انعطاف پذير بودن مقررات كنوانسيون و اينكه قواعد پيش بيني شده در آن با تكيه بر رويه هاي مرسوم بازرگاني بين المللي تدوين شده و با در نظر گرفتن روابط تجاري رو به رشد كشورمان با كشورهاي ديگر جهان ، الحاق دولت ايران نيز به آن در آينده نزديك اجتناب ناپذير خواهد بود . كنوانسيون مشتمل بر 4 فصل و 101 ماده است . در اين نوشتار و به انگيزه آشنائي با مقررات كنوانسيون و مطالعة تطبيقي احكام مندرج در آن با قواعد حقوق داخلي تلاش خواهيم نمود تا ضمن مطالعه احكام استباط شده از قانون مدني و منابع فقهي ، آثار فسخ عقد بيع از ديدگاه كنوانسيون را نيز ، مورد بحث و تجزيه و تحليل قرار دهيم . در پايان ذكر اين نكته ضروري به نظر مي رسد . كه چون كنوانسيون 1980 وين صرفاً ناظر بر بيع كالاهاي منقول است لذا در بحث از آثار فسخ بيع اموال غير منقول ، مقررات كنوانسيون فاقد حكم مي باشد و در اين قسمت فقط مقررات حقوق داخلي و منابع فقهي ، مورد توجه و استفاده قرار خواهد گرفت . 3 ـ تقسيم مطالب اثر طبيعي فسخ عقد بيع ، انحلال آن و مبري شدن طرفين از تعهداتي است كه به موجب عقد بر عهده گرفته اند . بعلاوه فسخ عقد باعث مي شود تا تعهداتي كه احياناً هر كدام از طرفين قبلاً آن را انجام داده اند حتي المقدور به حالت قبل از عقد برگردد . بعنوان مثال اگر ثمني پرداخت شده به پرداخت كننده مسترد شود يا اگر كالايي تحويل شده به مالك قبل از عقد برگردد . بديهي است كه فسخ عقد ممكن است به تنهايي كافي براي اعاده وضع زيان ديده به حالت قبل از عقد نباشد و حق جبران خساراتي كه در نتيجه عهد شكني به طرف قرار داد وارد شده ، نيز از آثار فسخ عقد ، به شمار مي رود ولذا با توجه به ترتيب منطقي فوق ، مطالب اين نوشتار در سه مبحث به شرح زير عرضه مي شود . مبحث نخست : آثار فسخ عقد نسبت به آينده مبحث دوم : آثار فسخ عقد نسبت به گذشته مبحث سوم : جبران خسارات وارده مبحث نخست آثار فسخ عقد بيع نسبت به آينده 4 ـ انحلال عقد و زوال تعهدات قرار دادي در اصطلاح حقوقي ، فسخ عبارت است از پايان دادن به هستي حقوقي قرار داد بوسيله يكي از طرفين يا شخص ثالث . بدين ترتيب فسخ يك عقد در واقع انشاي يك طرفه انحلال آن و ماهيتاً به منزله نوعي ايقاع است . و مبناي اين حق اختياري است كه بنا به توافق طرفين يا مستقيماً به حكم قانون براي يك يا دو طرف قرارداد و يا شخص ثالث شناخته شده است . در حقوق ايران فسخ عقد موجب انحلال عقد از زمان انشاي فسخ مي شود بنا بر اين اگر مورد معامله مثلاً عين معيني بوده كه با انعقاد عقد بيع به مالكيت خريدار در آمده بود ، با اعلام فسخ ، مالكيت مبيع از تاريخ فسخ به فروشنده بر مي گردد و يا اگر مورد معامله كلي في الذمه اي بود كه فروشنده مي بايست مصداق آنرا تعيين و به خريدارتسليم نمايد ، با اعلام فسخ ، تعهد وي از اين حيث ساقط شده و ديگر تكليفي از لحاظ تهيه مصداق كلي مورد نظر و تحويل آن به خريدار ندارد . گفتني است هر چند كه ايجاد عقد مستلزم توافق اراده هاي دو طرف عقد است ولي فسخ عقد عملي است يك طرفه و با اجتماع شرايط قانوني ، اراده يكي از طرفين به تنهايي قادر به مرتفع ساختن عقد و زوال تعهدات ناشي از آن است معذلك بعد از فسخ ، هر دو طرف قرار داد ، از تعهدات قراردادي خود مبري مي شوند . يعني به عنوان مثال همانطور كه با اعلام فسخ قرار داد از ناحيه بايع ، ديگر نامبرده تكليفي در جهت تهيه و تسليم مبيع كلي مورد معامله ندارد ، متقابلاً خريدار نيز از هر گونه تعهد ناشي از عقد بيع اعم از پرداخت ثمن يا ديگر شروط قرار دادي مبري مي شود . هر چند كه در قانون مدني ايران ماده و يا مواد قانوني كه به روشني اثر فسخ عقد را بيان نمايد وجود ندارد ولي با توجه به منابع فقهي و احكام مقرر در مواد متعدد قانون مدني مسلم مي گردد كه اصولاً اثر فسخ ناظر برآينده است و جز در موارد خاص در گذشته اثر ندارد . همچنين بعد از فسخ قرار داد ، آثار قانوني آن در فاصله انعقاد تا فسخ به قوت خود باقي مي ماند . در متن انگليسي كنوانسيون ، مسائل مربوط به آثار فسخ عقد بيع تحت عنوان " Effects of avoidance of the contract " و در متن فرانسوي با عنوان " Effects de Iu re solution du contrat و در متن عربي با عبارت " آثار الفسخ " بحث شده است و با مطالعه مواد مختلف كنوانسيون ملاحظه مي شود كه فسخ بيع در كنوانسيون با معني و مفهوم فسخ عقد در هر يك از نظامهاي حقوقي كشورهاي عضو كنوانسيون متفاوت مي باشد و شايد همين تفاوت معني فسخ در كنوانسيون با مفهوم اين واژه در حقوق ايران باعث شده است كه بعضي از اساتيد درترجمه متن انگليسي كنوانسيون به زبان فارسي به جاي واژه فسخ از " اعلام بطلان " عقد بيع استفاده كرده اند و بعضي نيز از واژه " حق اجتناب از قرارداد " استفاده نموده اند . به هر حال هر كدام از عبارات كه به كار گرفته شود باز در شناخت مفهوم اين واژه الزاماً بايستي به خود كنوانسيون رجوع نمائيم ، نه قواعد داخلي كشور يا كشورهاي خاصي كه اين اصطلاح ممكن است در آنجا معني خاص داشته باشد . در بند اول ماده 81 كنوانسيون آمده است : « فسخ قرار داد هر دو طرف را از وظايف مربوطه ، مشروط به اين پرداخت هر گونه خساراتي كه قابل مطالبه باشند خلاص مي نمايد » . بدين ترتيب چه از نظر كنوانسيون و چه از ديدگاه حقوق داخلي ، فسخ عقد به معني انحلال ارادي و يكجانبه آن توسط يكي از طرفين مي باشد و از تاريخ فسخ ، هيچكدام از طرفين الزامي به اجراي آن چيزي كه به موجب عقد بدان متعهد شده بودند ، نداشته و طرف ديگر نيز حق چنين ادعايي را از او ندارد . البته اين امر در صورتي صادق است كه كل قرار داد به عنوان يك مجموعه واحد فسخ شود . امكان فسخ قرارداد نسبت به قسمتي از مبيع و آثار آن ذيلاً بررسي مي شود . 5 ـ فسخ تمام يا قسمتي از عقد بيع در موارد معمولي كه يكي از طرفين از اختيارات قانوني خود در زمينه انحلال ارادي عقد استفاده مي كند ، تمام عقد به عنوان پيكره واحدي موضوع فسخ قرار گرفته و تمام مبيع زائل مي گردد . با وجود اين ممكن است مبيع مقداري كالاي مثلي ، نظير 10 تن شكر باشد كه فقط قسمتي از آن معيوب در آيد ، يا اين كه چندين كالا مانند يخچال ، تلويزيون و … باشد كا فقط برخي از آنها معيوب بوده و يا مطابق اوصاف مقرره نباشد و يا به دلايل ديگر خريدار بخواهد عقد بيع را صرفاً نسبت به قسمتي از مبيع فسخ كند . در حقوق ايران چنانچه مبيع متعدد بوده و يا در صورت واحد بودن نيز ، قابل تجزيه بوده و قيمت هر يك از آنها يا هر واحد كالا مشخص باشد خريدار مي تواند عقد بيع را نسبت به قسمتي از مبيع ، فسخ كرده و نسبت به قسمت ديگر نگهدارد . در ماده 431 در مبحث خيار عيب آمده است : « در صورتي كه در يك عقد چند چيز فروخته شود بدون اينكه قيمت هر يك عليحده معين شده باشد و بعضي از آنها معيوب در آيد مشتري بايد تمام آن را رد كند و ثمن را مسترد دارد و يا تمام را نگاه دارد وارش بگيرد و تبعيض نمي تواند بكند مگر به رضاي بايع ». مثلاً مورد معامله تعدادي لوازم خانگي مانند يخچال ـ تلويزيون ـ كولر و … باشد و همه آنها يك جا به مبلغ 5 ميليون ريال فروخته شود و يكي از آنها معيوب درآيد مشتري حق تبعيض ندارد . بديهي است اگر مورد معامله يك چيز باشد و جزئي از آن معيوب درآيد مشتري نمي تواند جزء معيوب را از اصل مبيع جدا نموده و بيع را نسبت به آن فسخ نمايد . البته اگر مبيع به عنوان مثال چند دستگاه تلويزيون نو باشد و يكي از آنها معيوب درآيد يا مثلاً مبيع 10 تن شكر باشد و سه تن از آن معيوب درآيد در اينجا چون بهاء كل با آساني قابل توزيع به نسبت تعداد اقلام مورد معامله و يا واحد كالاي فروخته شده است ، خريدار مخير در فسخ معامله نسبت به جزء معيوب يا مطالبه ارش است و چنانچه از اوضاع واحوال معلوم شود كه وجود جمع در شرايط قرار داد مؤثر بوده فروشنده نيز به نوبه خود حق فسخ نسبت به جزء سالم را دارد . ب ـ در صورتي كه در يك عقد بايع يك نفر و مشتري متعدد باشد و در مبيع عيبي ظاهر شود مشتريان نمي توانند در اعمال خيار تبعيض كنند بلكه يا بايد با توافق هم مبيع را رد و بيع را فسخ كنند يا يانكه به اخذ ارش به نسبت سهم خود بسنده نمايند و حق تبعيض ندارند ( ماده 432 قانون مدني ) ج ـ اگر در يك عقد بايع متعدد باشد ، مشتري مي تواند سهم يكي را رد و سهم ديگري را با اخذ ارش قبول كند ( ماده 433 قانون مدني ) و علت اين امر آن است كه مبناي حقوقي ممنوعيت تبعيض ، جلوگيري از اضرار فروشنده است كه در اين فرض منتفي است . همچنين در ماده 51 كنوانسيون مي خوانيم : « در صورتي كه بايع تنها قسمتي از كالا را تسليم كند يا تنها قسمتي از كالاي تسليم شده " مطابق قرار داد " باشد مواد 46 تا 50 نسبت به بخشي كه تسليم نشده يا منطبق با قرار داد نيست اعمال خواهد شده » . خريدار فقط در صورتي مي تواند از تمام قرار داد اجتناب كند كه عدم توفيق در تسليم همه كالا يا عدم توفيق در تسليم كالاي مطابق با قرارداد منجر به نقض اساسي قرار داد گردد . از نظر كنوانسيون وقتي قسمتي از كالا مقدور التسليم نباشد يا به دليل عدم مطابقت با اوصاف مندرج در قرار داد براي خريدار مطلوب نباشد خريدار فقط حق دارد ، بيع را نسبت به مقدار ياد شده فسخ كند و نمي تواند نسبت به مقدار ديگري كه سالم است فسخ نمايد به عبارت ديگر چون در تجارت بين المللي عرفاً قيمت و مشخصات كالاهاي مورد معامله معمولاً به تفصيل و جداگانه نوشته مي شود لذا گرايش به تجزيه بيع و فسخ فقط قسمت معيوب يا غير مطابق با قرار داد ، بر فسخ تمام عقد بيع ترجيح داده شده است . بدين ترتيب در مواردي كه مطابق كنوانسيون يا قانون مدني عقد بيع فقط نسبت به قسمتي از مبيع فسخ مي شود طرفين فقط از تعهدات مربوط به آن قسمت مبري مي شوند . 6 ـ عدم تاثير فسخ عقد نسبت به پاره اي از مقررات عقد بيع از لحاظ حقوقي عقد محصول اراده هاي طرفين و نقطه تلاقي خواسته هاي آنها با همديگر است و در تعبير و تفسير مفاد آن و در چهارچوب مقررات قانوني بايد به قصد مشترك طرفين به عنوان خالق و موجد عقد توجه كرد و قواعد مشهور فقهي مانند " العقود تابعه للقصود " و " اصاله الصحه " مؤيد اين نتيجه است كه اصولاً قرار دادها و توافقات اشخاص قطع نظر از قالب و شكل ظاهري آن و تا جائي كه مغاير حكم آمره قانونگذار نباشد نافذ و معتبر است .

تحقق هر عقد مستلزم توافق طرفين بر روي چندين امر كه اصطلاحاً راكان عقد يا مقتضاي ذات عقد ناميده مي شود به عنوان مثال ماده 339 قانون مدني مي گويد : « پس از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن ، عقد بيع به ايجاب و قبول واقع مي شود .» عقد بيهي كه مبيع آن نامعلوم و يا مقدار ثمن مشخص نباشد باطل است . با اين حال قانونگذار اجازه مي دهد كه طرفين علاوه بر اركان اصلي عقد ، پاره اي از امورات ديگر را نيز در قالب شروط ضمن عقد ، به مفاد قرار داد اضافه نمايند . قانون مدني اين شروط را به سه دسته تقسيم كرده است : 1 ـ شرط صفت 2 ـ شرط فعل 3 ـ شرط نتيجه اما از انجا كه حسب انشاء متعاقدين ، اين شروط وجود مستقل ندارند لذا وجوداً و بقائاً تابع اعتبار عقد اصلي هستند و به همين علت معمولاً با فسخ عقد يا بطلان آن ، شروط مندرج در آن نيز به تبع خود عقد از بين مي روند معذلك بعضي شروط وجود دارند كه بعد از فسخ قرار داد نيز اعتبار خود را از دست نمي دهند و اساساً اين شروط زماني قابليت اجرائي پيدا مي كنند كه عقد بيع به دليلي فسخ و يا باطل اعلام شده باشد . موارد ذيل از جمله اين شروط هستند : 7 ـ الف : مقررات قرار داد راجع به نحوه حل و فصل دعوي جز در موارد خاص كه به دليل مصلحت خاص و يا به اقتضاي نظم عمومي ممكن است توافق طرفين در زمينه نحوه حل و فصل دعاوي احتمالي ناشي از قرار داد مؤثر نباشد ؛ اصولاً طرفين قرار دادهاي تجاري بين المللي مي توانند از قبل در زمينه چگونگي حل و فصل اختلافات آتي خود كه ناشي از ابهام يا اجمال يا تفسير يا اجرا و يا تخلف از قرار داد و يا حتي بطلان قرار داد فيمابين باشد تصميم بگيرند و به عنوان مثال شرط نمايند كه ؛ كليه اختلافات ناشي از رابطه حقوقي معين بوسيلة داور يا هيات داوري منتخب طرفين و مطابق قانون ماهوي معين و بر اساس آئين داوري مشخصي حل و فصل خواهد شد . يا اينكه طرفين توافق نمايند كه در صورت بروز هر گونه اختلاف ، محاكم كشور معين و مطابق قانون فلان كشور كه معمولاً قانون مقرر دادگاه مورد نظر طرفين است به دعوي رسيدگي خواهد كرد يعني صلاحيت قانوني يا صلاحيت قضايي را در ارتباط با قرارداد خودشان تعيين نمايند . امروز اين قبيل توافقات در اغلب نظام هاي حقوقي معتبر شناخته شده و نظريه سنتي كه معتقد بود با خاتمه يافتن قرار داد ، مقررات تابع آن نيز به تبع قرار داد اصلي باطل خواهد شد مردود دانسته شده است و علت اين امر پوچ و بي اثر بودن نظريه مزبور مي باشد زيرا اساساً چنين مقرراتي زماني مفيد فايده است كه قرار داد نتواند به مرحله اجرا گذاشته شود و از آن اجتناب گردد و هر گونه بي توجهي به آن بعد از فسخ قرار داد و اصرار بر تسري يافتن انحلال قرار داد اصلي به شرط ارجاع امر به داوري مندرج در آن در واقع به منزله ناديده گرفتن توافق صريح طرفين بوده و مانع بزرگي بر سر راه شكل گيري و تو سعه مكانيزم داوري به عنوان يك تجربه موفق حل و فصل اختلافات و منازعات تجاري بوده و مبناي علمي قابل توجيهي ندارد . در بند 1 ماده 81 كنوانسيون آمده است : « فسخ قرار داد تأثيري در مقررات آن قرارداد كه براي حل و فصل دعاوي وضع گرديده … ندارد .» در حقوق ايران اين موضوع به شدت مورد اختلاف است . برخي از حقوقدانان با اعتقاد به نظريه تابعيت شرط از عقد اصلي ، معتقد هستند كه اگر ثابت شود عقد اصلي از آغاز باطل بوده است ، شرط هم بي اثر مي شود هر چند كه به خودي خود تمام شرايط صحت معامله را نيز دارا باشد و در توجيه نظر خود به ماده 636 قانون آئين دادرسي مدني سابق استناد مي كردند كه به موجب اين ماده مقرر شده بود : « در مورد ماده قبل ( 635) هر گاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد دادگاه قبلاً به آن رسيدگي كرده و پس از احراز معامله و قرار داد ، داور ممتنع را معين مي نمايد .» حكم مقرر در ماده 636 قانون سابق به صورتي ديگر در ماده 461 قانون جديد آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 نيز تكرار شده است . در اين ماده مي خوانيم : « هر گاه نسبت به اصل معامله يا قرار داد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد . دادگاه ابتدا به آن رسيدگي و اظهار نظر مي نمايد .» با اين حال به نظر مي رسد كه با كمك تحليل حقوقي و با در نظر گرفتن اصل حاكميت اراده و اين واقعيت كه انشاء چنين شروطي در قصد مشترك طرفين ، نسبت به مقتضاي ذات عقد ، از نوعي استقلال و اصالت برخوردار است و پيش بيني آن در قرار داد صرفاً در زماني است كه عقد اصلي فسخ شده و يا باطل اعلام شود ، بتوان گفت كه اين توافق طرفين به منزله قرار داد عليحده اي بوده كه در نفس خود معتبر مي باشد و از لحاظ اعتبار و بقاء تابع عقد اصلي نمي باشد . همين نظريه در قانون داوري تجاري بين المللي مصوب 26/6/76 مجلس شوراي اسلامي مورد تبعيت قرار گرفته است . بند 1 ماده 16 قانون ياد شده مقرر داشته است : « داور مي تواند در مورد صلاحيت خود و همچنين درباره وجود يا اعتبار موافقت نامه داوري اتخاذ تصميم كند ، شرط داوري كه به صورت جزئي از يك قرار داد باشد از نظر اجراي اين قانون به عنوان موافقت نامه اي مستقل تلقي مي شود و تصميم داور در خصوص بطلان يا ملغي الاثر بودن قرار داد ، في نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوري مندرج در قرار داد نخواهد بود . » و براي رسيدن به اين مقصود مي توان حكم ماده 461 قانون جديد و يا ماده 636 قانون سابق را ناظر بر موردي دانست كه به تعبير قانونگذار " اصل معامله " يا " قرارداد راجع به داوري " محل اختلاف باشد مانند اين كه موضوع اختلاف طرفين در خصوص امضاء يا عدم امضاء اصل معامله يا موافقت نامه داوري باشد والا در مواردي كه يكي از طرفين به دلايلي نظير خيار غبن و يا عيب مبيع در صدد فسخ عقد بر آمده و يا به علت عدم امكان تسليم مبيع يا ماليت نداشتن آن يا تلف مبيع قبل از قبض و امثال آنها ، بطلان يا انفساخ عقد مورد ادعاي يكي از طرفين باشد ؛ داور يا داوران منتخب مي توانند و بايد به موضوع رسيدگي و انشاء راي نمايند ولو آنكه نتيجه راي داور ممكن است اعلام تصديق فسخ قرار داد از ناحيه فسخ كننده و يا اعلام انفساح بيع به دلايل قانوني و يا حتي بطلان بيع از ابتدا باشد . با اين توضيح كه نهايتاً دادگاه صالح در مرحله شناسايي و اجراي راي داور نظارت قضايي مقرر در قوانين مربوطه را اعمال نموده و در صورت احراز شرايط قانوني ، دستور اجراي راي داور را صادر خواهد كرد . و پر واضح است كه قبول نظريه مخالف مبني بر اين كه در صورت وجود هرگونه اختلاف راجع به قرار داد اصلي ، داور حق رسيدگي و اظهار نظر نداشته باشد و طرفين ملزم به مراجعه به دادگاه باشند ، عملاً موجب حذف اعتبار داوري به عنوان يك نهاد حقوقي كار آمد در حل و فصل مناقشات مدني و تجاري خواهد بود . زيرا كه ملزم نمودن اشخاص به مراجعه به دستگاه قضايي دولتي ، به صرف ادعاي يك طرف مبني بر بي اعتباري معامله اصلي و يا موافقت نامه داوري و موكول نمودن ادامه رسيدگي داور به بعد از تاييد شرط ارجاع به داوري يا موافقت نامه داوري از طرف دادگاه ، نهاد داوري را از اساس نابود مي كند و به ياد داشته باشيم كه حتي در اين فرض نيز به هنگام درخواست شناسائي و اجراي راي داور مراجعه به دادگاه ضروري خواهد بود كه چنين نگرشي به نهاد داوري به هيچ وجه با اهداف آن تناسب نداشته و حتي در تجارت بين الملل گاهي چنان مرجع مشخص قضايي براي تاييد صحت شرط ارجاع و يا موافقت نامه داوري وجود ندارد . 8 ـ ب : ترتيب استرداد عوضين بعد از اعلام فسخ معامله ، رابطه قرار دادي طرفين قطع مي شود و اين قطع رابطه حقوقي ، اقتضاء مي كند كه هر كدام از طرفين مالي را كه گرفته به طرف مقابل رد كند و امتناع از استرداد كالا يا وجه به مالك قبل از عقد ، ضمان آور است . نكته مهمي كه بحث پيرامون آن در اين جا ضروري به نظر مي رسد مبناي حقوقي تكليف طرفين در استرداد آن چيز است كه به موجب عقد تحويل گرفته اند يعني اين كه آيا بعد از فسخ معامله ، مبناي حكم لزوم استرداد عوضين مقتضاي قصد مشترك طرفين مي باشد ؛ و يا به عبارت ديگر توافق ضمني طرفين ايجاب مي كند كه فسخ كننده ، آن چيزي را كه دريافت داشته قبلاً يا همزمان با اعلام فسخ قرار داد مسترد دارد؟ و بدون اين عمل فسخ عقد حاصل نخواهد شد ؟ يا اينكه لزوم استرداد هر كدام از عوضين به مالك قبل از عقد در مرحله تحقق فسخ و انحلال عقد تاثيري نداشته ، و ناشي از حكم كلي حرمت تصرف در مال ديگري بدون رضايت مالك بوده و جنبه تعهد قانوني دارد ؟ با توجه به مجموع مواد قانوني به نظر مي رسد كه در حقوق ايران تكليف استرداد عوضين منسوب به قرار داد نبوده بلكه به حكم قانون و ناشي از ممنوعيت نگهداري و تصرف مال غير است ولي از نظر كنوانسيون اين تكليف چهره قرار دادي دارد . بند 2 ماده 81 كنوانسيون مقرر مي دارد : « طرفي كه تمام يا قسمتي از قرارداد را اجرا كرده است مي تواند از طرف ديگر اعاده آنچه را كه به موجب قرار داد تحويل يا تاديه نموده است طلب كند . چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند بايد همزمان اقدام نمايند .» قائل شدن نوعي حق حبس در مرحله استرداد عوضين با قراردادي بودن اين تكليف سازگاري بيشتري دارد . در حالي كه در حقوق ايران بعد از اعلام فسخ قرار داد و مطالبه مالك ، تصرف گيرنده از مصاديق غصب بوده و هيچكدام در برابر هم حق حبس ندارند . مع الوصف ، اين امر كه تكليف طرفين به استرداد مال ماخوذه مبناي قانوني دارد . منافاتي با آن ندارد كه طرفين در قرار داد خودشان راجع به چگونگي استرداد عوضين بعد از اعلام فسخ با همديگر توافق نمايند به عنوان مثال در قرار داد ذكر نمايند كه هر گاه قرار داد به يكي از دلايل مقرر در كنوانسيون فسخ شود ، خريدار مكلف است كالاهاي دريافتي را به طرز خاصي بسته بندي و از طريق موسسه حمل و نقل به مقصد جديدي كه فروشنده تعيين مي كند ارسال نمايد . در حقوق ايران نيز چنانچه طرفين به عنوان مثال شرط نمايند هر گاه عقد بيع به دليلي از دلايل از سوي يكي از طرفين فسخ شود ؛ فسخ كننده موظف است كالا يا وجهي را كه به موجب عقد از طرف ديگر دريافت داشته همزمان با اعلام فسخ معامله به طرف مقابل تحويل يا به حساب او توديع كند . اين شروط علي القاعده معتبر بوده و فسخ عقد نه تنها موجب زوال اعتبار آنها نخواهد بود بلكه پيدايش حق فسخ براي هر طرف منوط به اين است كه قبل از اعلام فسخ يا هم زمان با آن عوض دريافتي به موجب عقد را ، به طرف مقابل تحويل داده و يا طبق تراضي قبلي فيمابين عمل نمايد . در توجيه نفوذ حقوقي اين شروط مي توان از وحدت ملاك ماده 448 قانون مدني استفاده كرد زيرا وقتي طرفين مي توانند سقوط تمام خيارات را به نحو مطلق در قرار داد شرط نمايند ، بالطبع مي توانند ايجاد و بقاء خيار را نيز با توافق همديگر منوط به شرايط و يا اقدامات خاصي نمايند . بند 1 ماده 81 كنوانسيون اين قبيل توافقات را معتبر دانسته و فسخ قرار داد در مورد اعتبار آنها بي تأثير دانسته است . « فسخ قرار داد تاثيري در … هر گونه مقررات ديگر قرار داد كه حاكم بر حقوق و وظايف طرفين كه ناشي از فسخ قرار داد است ندارد .» هدف از وضع اين قاعده مردود دانستن نظريه اي بود كه به موجب آن با خاتمه يافتن قرار داد ، مقررات تابع نيز باطل خواهد شد . شروط و قيود مربوط به حقوق و وظايف طرفين كه ناشي از فسخ قرار داد باشد از جمله شامل شروط محدود كننده و يا استثناء كننده مسئوليت مي باشد . 9 ـ ج : جبران خسارات ناشي از فسخ قائل شدن حق فسخ به كسي كه از قرار داد متضرر شده است ممكن است براي جبران خسارت او كافي نباشد . به عنوان مثال هر چند كه خريدار مال معيوب ، بعد از اطلاع از عيب كالا نسبت به فسخ عقد اقدام مي كند ؛ ولي موضوع به همين جا ختم نمي شود زيرا ممكن است خريدار در اين مدت چندين فروشنده مناسب را از دست داده يا قيمتها بالا رفته يا در اثر تأخير در تحويل كالا متضرر شده باشد اين قبيل خسارتها كه عرفاً مسلم بوده و به حكم عقل سليم مي بايست جبران شود ؛ متاسفانه در قانون مدني و ساير قوانين به وضوح قابل جبران اعلام نشده و رويه قضايي به عناوين مختلف مانند مستقيم نبودن ورود خسارت يا مربوط نبودن خسارت به خوانده دعوي و عناويني از اين قبيل تمايلي به جبران اين قبيل خسارتها ندارد . ولي در كنوانسيون به لزوم جبران اين خسارتها و نيز نحوه تقويم آنها تصريح شده است . در صدر بند 1 ماده 81 كنوانسيون آمده است : « فسخ قرار داد هر دو طرف از وظايف مربوطه ، مشروط به پرداخت هر گونه خسارتي كه قابل مطالبه باشد ، خلاص مي نمايد .» همچنين طرفين مي توانند از قبل راجع به ميزان اين خسارتها توافق نمايند . مثلاً شرط نمايند كه هر گاه عقد بيع وسيله يكي از طرفين به علت يكي از موارد مندرج در قانون فسخ شود طرف مقابل ملزم به پرداخت خسارت معيني خواهد بود . اين ها در واقع شروطي هستند كه آثار عدم ايفا تعهد را پيش بيني نموده اند و شروط محدود كننده و استثنا كننده يا تشديد كننده مسووليت ، امروزه در قرار دادهاي تجاري مرسوم و مقبول است .

. در قانون مدني ايران اين نتيجه را شايد بتوان از مدلول ماده 230 استخراج نمود به موجب اين ماده قانوني مقرر شده است : « اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف ، متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد ، حاكم نمي تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه كه ملزم شده است محكوم كند . » كاربرد معمولي اين حكم در جايي است كه شخص متعهد به انجام امري شده و از ايفاي آن تعهد خودداري نمايد . در اين صورت به درخواست متعهدله وجه التزام مرقوم در قرار داد به عنوان خسارت ، جايگزين اصل تعهد شده و متخلف به پرداخت آن محكوم مي شود . ولي به نظر مي رسد كه حق مطالبه وجه التزام ( خسارت عدم انجام تعهد به معناي عام كلمه ) منافاتي با داشتن حق فسخ معامله ندارد و حتي بعضي از مواد قانون مدني مانند ماده 386 در فرضي معين آنها را قابل جمع دانسته است و فسخ معامله مانع از مطالبه وجه التزام يا هر گونه خسارت ناشي از نقض عهد فروشنده نخواهد بود . 10 ـ مسئوليت متصرف بعد از اعلام فسخ معامله از آنجا كه بعد از اعلام فسخ معامله ممكن است براي مدتي مبيع در تصرف خريدار و ثمن در تصرف بايع باقي بماند ، لذا سوالي كه در اين جا مطرح مي شود اين است كه بعد از اعلام فسخ معامله از ناحيه يكي از طرفين و در حالي كه مبيع و ثمن قبض و اقباض شده است ، ماهيت حقوقي تصرفات هر يك از آنها نسبت به مال طرف مقابل چيست ؟ آيا بعد از فسخ معامله ، يد هر كدام از آنها نسبت به مال ديگري اماني است يا ضماني ؟ و چنانچه بعد از اعلام فسخ معامله ، يكي از عوضين به واسطه حوادث قهري نزد ديگري تلف شود ، آيا متصرف ضامن مثل يا قيمت آن مي باشد يا خير ؟ امام خميني ( ره ) در اين مورد و در پاسخ به اين سوال كه : اگر معامله فسخ شود آيا فاسخ و مفسوخ عليه به آن چيزي كه در يد اوست ضامن است يا خير ؟ مي فرمايد : « ترديدي نيست كه اگر صاحب مال آن را مطالبه كند و متصرف به عدوان آن را نگهدارد يا بعد از اعلم به عدم رضايت مالك آن را حبس كند ، يد متصرف يد ضماني است . همچنين اگر بعد از فسخ معامله متصرف با اهتمام در حفظ مال ، شروع به رد آن به مالك كند و در بين راه بدون تعدي و تفريط تلف شود ؛ عدم ضمان متصرف بعيد نيست . ( به دليل قاعده احسان و انصراف دليل يد از آن ) . و اما اگر در صدد رد برنيايد و منتظر مطالبه آن از سوي مالك باشد آيا اين مورد به عدوان ملحق مي شود و موجب ضمان است يا ملحق به احسان و عدم ضمان است ؟ دو عقيده است كه صحيح ترين آن ضمان است . به خاطر اطلاق قاعده يد و عدم انصراف آن به يد عدواني و فقدان دليل بر امانت شرعي بودن آن و همچنين امانت مالكانه . و شيخ فرموده كه چون قبل از فسخ يد مضمونه بوده بعد از فسخ نيز اصل بقا آن است . و اين قول درست نيست زيرا آنچه قبلاً ثابت بود ضمان معاملي بود كه با قبض ساقط شده است . و عده اي بين فسخ بايع و فسخ خريدار فرق قائل شده و فقط در صورت فسخ از ناحيه خريدار ، يد او را ضماني مي دانند . 11 ـ نتيجه گيري مبحث اول ديديم كه فسخ معامله از ناحيه يكي از متعاملين ، چنانچه مطابق شرايط مقرر در قانون يا قرار داد صورت گيرد به طور يك جانبه عقد را منحل و طرفين را از انجام تعهداتي كه موجب عقد بر عهده گرفته اند معاف مي كند و هر دو طرف مي تواند به انحلال عقد در نتيجه اعلام فسخ يكي از طرفين ، استناد كند . بعد از اعلام فسخ عدول فسخ كننده اصولاً تاثيري ندارد ؛ زيرا كه با اعلام فسخ عقد فيمابين منحل و روابط قرار دادي متعاملين قطع مي گردد و عدول بعدي فسخ كننده موجب اعاده وضعيت قرار دادي آنها نخواهد بود ؛ و انعقاد مجدد عقد بيع منوط به تراضي طرفين است . فسخ عقد ممكن است شامل تمام مفاد آن شود ؛ و در مواردي كه با قصد مشترك طرفين منافات نداشته باشد و تشخيص ميزان ثمن در برابر اقلام مبيع معلوم باشد ، ممكن است قسمتي از عقد بيع فسخ شود . در بند 1 ماده 81 كنوانسيون به اين اثر فسخ عقد بيع ، با عبارت زير اشاره شده است : « فسخ قرار داد هر دو طرف را از وظايف مربوطه …. خلاص مي نمايد .» و بدين ترتيب انحلال عقد و زوال تعهدات آنها نسبت به آينده بديهي ترين اثر فسخ عقد بيع است . با اين حال ممكن است در عقد بيع شروطي ذكر شود كه فسخ عقد در طبيعت الزامي بودن آنها ، تأثيري نكند اين شروط متعدد هستند و سه مورد مهم آنها عبارتند از : 1 ـ شروط مربوطه به نحوه حل و فصل دعاوي ناشي از قرار داد مانند تعيين قانون حاكم بر قرار داد يا دادگاه صالح يا ارجاع امر به داوري و تشكيل هيأت داوري و آيين داوري و مانند اينها . 2 ـ شروط مربوط به تكاليف طرفين در مورد استرداد عوضين 3 ـ چگونگي جبران خسارت وارده كه در موارد فوق فسخ عقد علي الاصول تاثيري نداشته و اعتبار حقوقي آنها بايد به طور جداگانه و منفك از قرار داد بيع مد نظر قرار گيرد . مبحث دوم آثار فسخ عقد بيع نسبت به گذشته 12 ـ انحلال عقد و تطبيق آثار آن همين كه عقد به طرز صحيح منعقد شد آثار حقوقي آن به حكم قانون در روابط طرفين جاري مي شود و هر كدام از آنها به اعتبار وقوع عقد ممكن است دست به اعمالي زده باشند ؛ به عنوان مثال ، احتمال دارد قسمتي از كالاي تحويل شده و يا جزئي از ثمن پرداخت شده باشد و مشتري از مبيع و بايع از ثمن پرداختي ، استفاده نموده باشند ؛ و حتي ممكن است آنها را موضوع اعمال حقوقي متفاوت قرار داده و به ديگري فروخته يا اجاره داده يا به وثيقه گذاشته باشند . بعد از فسخ معامله بايد تكليف اقداماتي كه هر يك از طرفين به اعتبار وقوع عقد انجام داده اند ؛ مشخص شود . در حقوق ايران اثر مهم اعمال حق فسخ انحلال عقد لازم است و اين انحلال نسبت به آينده انجام مي شود و وجود عقد را از ابتدا حذف نمي كند . و به عنوان يك اصل اوليه تصرفات مشتري قبل از فسخ نافذ و بلا اشكال است . اعم از اينكه تصرفات ، حقوقي باشند مانند اجاره ، رهن ، و يا تصرفات مادي باشند مانند استفاده از مبيع و يا تبديل آن به كالاي ديگر ، همچنين تصرفات حقوقي مشتري جز در مورد خيار شرط اصولاً نافذ و معتبر است در مواد 454 قانون مدني نفوذ تصرفات حقوقي مشتري قبل از فسخ بدين عبارت بيان شده است : « هر گاه مشتري مبيع را اجاره داده باشد و بيع فسخ شود اجاره باطل نمي شود .» همينطور در ماده 455 اعلام شده : « اگر پس از عقد بيع مشتري تمام يا قسمتي از مبيع را متعلق حق غير قرار دهد مثل اينكه نزد كسي رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد .»در مورد تصرفات مادي نيز اگر مشتري از مبيع استفاده نموده باشد در قبال استفاده از آن چيزي نمي پردازد ؛ زيرا عمل او به استناد حق مالكيت قانوني بوده كه داشته و مالك براي استفاده از مال خود نيازمند اذن كسي نيست . البته در كنوانسيون بيع بين المللي حكم موضوع متفاوت بوده و با اعلام فسخ معامله مشتري موظف است مبيع را مسترد نموده و منافع حاصله از آن را نيز به بايع رد كند و همينطور بايع نيز مكلف است علاوه بر رد ثمن ، بهره آن را تا مدتي كه در اختيار خود داشته بپردازد . و از ديدگاه كنوانسيون اصل اين است كه با اعلام فسخ معامله ، كليه اقداماتي كه از تاريخ عقد صورت گرفته به حالت قبلي برگردد . 13 ـ تكليف استرداد عوضين و هزينه هاي آن همانطور كه در شماره " 8 " اشاره شد ، بعد از اعلام فسخ عقد بيع ، هر كدام از طرفين حق دارند كه استرداد هر آنچه را كه در مقام انجام وظايف و تعهدات قرار دادي خود به طرف ديگر پرداخته يا تحويل داده بخواهد . فروشنده مكلف است ثمن دريافتي را به خريدار پس بدهد و خريدار نيز بنوبه خود مكلف به رد مبيع است . عليرغم فقدان نص قانوني به نظر مي رسد كه هزينه استرداد مبيع بر عهده خريدار و هزينه رد ثمن بر عهده فروشنده باشد ؛ مگر اين كه علت فسخ قرار داد تخلف يكي از طرفين از انجام تعهداتي باشد كه بر عهده گرفته بوده كه در اين صورت مسئوليت هر گونه خسارت وارده بر عهده فرد متخلف است . در كنوانسيون بيع بين المللي بعد از اعلام فسخ قرار داد توسط يكي از طرفين " طرفي كه تمام يا بخشي از قرار داد را اجرا كرده مي تواند تقاضاي استرداد آن چيزي را كه وي به موجب قرار داد تحويل داده يا تاديه كرده بنمايد ." و اصولاً اقدامات طرفين تابع قانون ملي قابل اعمال است و ممكن است از قبل در خصوص چگونگي استرداد عوضين با همديگر توافق كرده باشند . در خصوص هزينه هاي مربوط به استرداد چنانچه عقد بيع به علت حوادث خارجي و مطابق مقررات مذكور در ماده 79 به بعد كنوانسيون غير قابل اجرا شده باشد هر كس مسئول مخارج خويش براي استرداد كالا يا باز پرداخت ثمن است . و چنانچه علت فسخ قرار داد نقض اساسي تعهدات يكي از طرفين باشد متخلف مسئول جبران كليه خسارت وارده است . با در نظز گرفتن مطالب فوق و اصول و قواعد حقوقي مي توان گفت چنانچه عقد بيع به يكي از علل قانوني فسخ شود ؛ استرداد عوضين و تكليف طرفين نسبت به آن ، ناشي از حكم قانونگذار است و تاخير در آن يا امتناع از استرداد بويژه زماني كه مالك آن را مطالبه كند ، موجب تغيير يد متصرف به يد غاصبانه است . در مورد هزينه ها نيز چنانچه علت فسخ قرار داد خواست مشترك طرفين باشد ( مانند خيار شرط ) يا به علت حادثه خارجي باشد ( مانند عارض شدن عدم قدرت بر تسليم و استفاده از خيار تعذر تسليم ) هر طرف مسئول هزينه هايي است كه جهت استرداد عوض دريافتي خود لازم است . و چنانچه علت فسخ مربوط به تخلف يكي از طرفين باشد مانند عيب مبيع يا كمتر درآمدن آن از مقدار معين در قرار داد ؛ كه در اين موارد فقط متخلف مسئول پرداخت هزينه هاي مربوط به استرداد عوضين است . 14 ـ همزماني استرداد عوضين گفته شد كه تكليف استرداد عوضين در حقوق ايران اصولاً ناشي از حكم قانون و ناشي از حرمت تصرف مال غير بدون اجازه مالك است . و روي همين اصل است كه هيچ كدام از طرفين حق حبس مال ديگري را به بهانه دريافت مال خود از او ندارد . ولي از ديدگاه كنوانسيون : « چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند آنها بايد اين كار را همزمان انجام دهند .» به عبارت ديگر بعد از اعلام فسخ قرار داد هر كدام از طرفين مي تواند استرداد آن چيزي را كه به موجب عقد دريافت داشته منوط به رد عوض دريافتي طرف ديگر نمايد . مقررات كنوانسيون در خصوص مبادله عوضين بعد از فسخ قرارداد از حيث رعايت عدالت قراردادي و حقوق طرفين جالب توجه است و با قائل شدن نوعي حق حبس ( تعليق ايفاء تعهد ) سعي دارد از ورود خسارت به ديگري جلوگيري نمايد . و قاعده اساسي در كنوانسيون اين است كه هر دو طرف احتمالاً مي تواند ايفاء تعهد خود را معلق كند مشروط بر اينكه آشكار شود كه طرف ديگر بخش عظيمي از وظايف خود را انجام نخواهد داد . نتيجه اين كه با توجه به فقدان حكم صريح قانوني كه بيان كننده چگونگي انجام استرداد عوضين بعد از فسخ معامله باشد و با در نظر گرفتن ماهيت حقوقي موضوع و اصول كلي حقوقي به نظر مي رسد چنانچه طرفين به موجب شرط ضمن عقد اعمال حق فسخ را منوط به استرداد قبلي كالا يا ثمن ( يا توديع قبلي هر يك از آنها نزد مرجع قضايي ) نكرده باشند اصولاً اعمال حق فسخ ، يك عمل حقوقي بوده و مطابق ماده 449 و 451 قانون مدني فسخ ممكن است به هر لفظ يا فعلي كه دلالت بر آن داشته باشد واقع گردد . و تحقق فسخ و انحلال عقد مستلزم اين نيست كه فسخ كننده قبل از اعلام فسخ يا مقارن آن نسبت به استرداد مبيع يا ثمن اقدام نمايد و در اين مورد مقررات كنوانسيون با قصد مشترك طرفين و رعايت حقوق طرف مقابل سازگاري بيشتري داشته و بر شيوه اتخاذي قانون مدني ما ارجحيت دارد . و انصاف اقتضاء مي كند كسي كه فسخ قرارداد را اعلام مي كند حداقل در فاصله زماني كوتاه آن چيزي را كه به موجب عقد تحويل گرفته به طرف مقابل رد كند و طرف ديگر نيز حق دارد استرداد عوض دريافتي را منوط به دزيافت مال خود كند .

البته شايان ذكر است كه از لحاظ فقهي و به موجب قاعده " تقاص " تصاحب مال مديون منكر دين يا ممتنع از پرداخت دين ، از طرف بستانكار و بدون مراجعه به دادگاه در صورتي كه خوف فتنه نباشد جايز است ولي در قوانين كنوني كشور تقاص نيست . 15 ـ مقدور نبودن استرداد مبيع از انجا كه به مجرد انعقاد عقد بيع مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن مي شود و هر گونه تصرفات منتقل اليه اصولاً جايز است ؛ بنا بر اين ممكن است بعد از اعلام فسخ عقد و بدليل تصرفات يا اتفاقاتي كه بعد از تسليم مبيع به خريدار ، رخ داده باشد استرداد مبيع ممكن نباشد ؛ مانند اينكه خريدار آن را به ديگري انتقال داده و يا در يد وي تلف شده و يا تغييرات اساسي يافته باشد . حال مي خواهيم ببينيم در اين موارد حكم قانون چه مي باشد ؟ مسلم است كه تلف مبيع يا انتقال آن به ثالث مانع اجراي حق فسخ نمي باشد ؛ جز در مورد خيار عيب كه در صورت تلف مبيع يا انتقال آن به ديگري و يا انجام تغييرات اساسي در آن ، حق فسخ به حكم قانون ساقط و شخص ذينفع ، فقط حق مطالبه ارش را دارد . در بقيه موارد حق فسخ به قوت خود باقي بوده و ذوالخيار مي تواند عقد بيع را فسخ كند . كه صور مختلف موضوع ذيلاً مورد بحث قرار مي گيرد . 16 ـ تلف يكي از عوضين مطابق ماده 286 قانون مدني : « تلف يكي از عوضين مانع اقاله نيست در اين صورت بجاي آن چيزي كه تلف شده است مثل آن در صورت مثلي بودن قيمت آن در صورت قيمي بودن داده مي شود . » در حكم تلف است موردي كه يكي از عوضين در وضعيتي باشد كه عادتاً مقدور التسليم نيست ؛ مثلاً به سرقت رفته و يا مفقود شده و يافتن آن عادتاً مقدور نمي باشد . هر چند كه اين ماده در مورد اقاله است ولي ديديم كه آثار اقاله با آثار فسخ اصولاً يكي است جز اينكه فسخ انحلال يكجانبه عقد است و اقاله انحلال دو جانبه آن مي باشد كه گاهي تفاسخ نيز ناميده مكي شود . بنا بر اين از حيث آثار و نقش تلف در روابط حقوقي طرفين احكام مقرر درمبحث اقاله در خصوص فسخ قرارداد نيز قابل اجراست .پس در صورت تلف مبيع يا ثمن عين معين ، فروشنده يا خريدار حسب مورد بايد مثل عوض تلف شده را در صورت مثلي بودن و قيمت آن را در صورت قيمي بودن به طرف قرارداد خود بدهد و سوالي كه در اينجا به ذهن مي رسد اين است كه اگر قرار باشد قيمت مال تلف شده به صاحب آن داده شود قيمت چه زماني ملاك خواهد بود ؟ قيمت زمان تلف يا زمان فسخ يا زمان پرداخت يا اعلي القيم در فاصله تلف تا پرداخت ؟ قانون مدني در اين باره حكم روشني ندارد ولي بعضي از فقهاي اماميه قيمت زمان تلف را ملاك دانسته اند و به نظر برخي از حقوقدانان ، قيمت زمان تلف نمي تواند ملاك باشد ن آ ذددذرذرر آ ممنتتطازدزدئدذدذذرنتنتتاا ازيرا در زمان تلف كالا مال مالك بوده و دليلي ندارد كه قيمت مال تلف شده در زمان تلف بر ذمه مالك آن قرار گيرد بلكه چون در زمان فسخ انتقال گيرنده مي بايست عين مال را به مالك اول برگرداند بعلت تعذر استرداد عين در همين لحظه ذمه او به قيمت مال مشغول مي گردد. با اين حال به نظر مي رسد كه بايد تلف مال قبل از فسخ بيع و تلف آن بعد از اعلام فسخ تفاوت قائل شد. در فرضي كه مال در يد خريدار و در زماني كه او به موجب عقد بيع مالك شرعي و قانوني آن است تلف شود دليلي بر محكوميت او به قيمت مال تلف شده مشغول مي شود . ولي چنانچه بعد از اعلام فسخ ، مبيع در يد خريدار و يا ثمن معين در يد بايع تلف شود به دليل صدق عنوان تصرف بر مال غير بدون مجوز قانوني بعيد نيست كه قيمت زمان تلف يا پرداخت ملاك باشد. حال بايد ديد هرگاه بعد از اعلام فسخ معامله ، مثل يا قيمت مالي بعنوان بدل به مالك اصلي داده شد و بعداً اصل مال پيدا شده و به حيطه اختيار شخصي درآيد كه بدل را داده است آيا او ملزم است آن را به مالك اصلي بدهد؟ يا با دادن بدل ، ذمه او بري شده و موجبي براي اين التزام وجود ندارد؟ با اين حال به نظر مي رسد كه بايدبا باباد ممكن است در پاسخ به اين سوال گفته شود چون با مفقود شدن يا سرقت رفتن يكي از عوضين رابطه قانوني مالكيت شخص مالك قطع نمي شود، لذا با اعلام فسخ خود بخود مالكيت آن مال مفقود يا مسروقه به مالك اولي بر ميگردد و حال كه خود مال پيدا شده و در حيطه اختيار كسي در آمده كه به موجب عقد آن مالك شده بود ، بايد همين مال به او تسليم شده واگر بدلي قبلاً داده شده آن بدل مسترد گردد. ولي اين استدلال قانع كننده بنظر نميرسد چه اينكه در زمان اعلام فسخ بدليل اينكه تعذر در حكم تلف است؛ شخص مالي را بعنوان بدل هميشگي به مالك اولي داده و برائت ذمه پيدا كرده است و اين مورد قابل مقايسه با بدل حيوله در غصب نيست. زيرا در غصب بدل حيوله همانطور كه نامش پيداست بدلي است كه بعنوان جانشين موقت و بعلت حايل شدن غاصب بين مال و مالك داده مي شود و بعد از پيدا شدن مال نيازي به بدل حايل نيست ولي در فسخ بدليل اين كه تلسيم مال عادتاً مقدور نبوده بدل داده شده قطعي و هميشگي است. 17 ـ انتقال يكي از عوضين به ديگري چنانچه بعد از انعقاد عقد بيع ، منتقل اليه مالي را كه او تحت عنوان مبيع يا ثمن تمليك شده به ديگري انتقال دهد ، و سپس عقد بيع توسط يكي از طرفين فسخ شود ؛ مثلاً خريدار مبيع را به ديگري بفروشد و سپس فروشنده به استناد خيار غين در مقام فسخ عقد بيع اولي برآيد سوال اين است كه با انحلال عقد بيع اول ، تكليف بيع دوم چه مي شود ؟ و منتقل اليه بيع اول بعد از فسخ عقد چيزي به بايع بايد رد كند؟ در پاسخ به اين سوال شايد بتوان گفت انحلال بيع اول كاشف بعمل آيد كه خريدار مالك نبوده و لذا بيع دوم خود بخود منفسخ ميگردد. ولي اين نظريه قابل دفاع نيست زيرا اگر بيع اول باطل نبود اين استدلال قابل قبول و مالاً تمام قراردادهاي در ملك خود مطابق قانون صورت گرفته لذا هيچ خدشه اي به بيع دوم وارد نمي شود بديهي است چنانچه ذوالخيار خود خريدار باشد و با علم به خيار آن را به ثالث انتقال دهد ،مطابق عقيده مشهور فقهاي اماميه حق فسخ او ساقط مي شود؛ ولي اگر بدون اطلاع اطلاع خيار آن را به ديگري انتقال دهد و سپس متوجه خيار فسخ شود حق فسخ او باقي است.و در هر حال انتقال مبيع توسط خريدار به ديگر مسقط خيار فسخ بايع نخواهد بود و بعد از اعلام فسخ بيع ، خريدار موظف است بدل آن را از مثل يا قيمت بر حسب مورد به بايع بدهد. البته خيار عيب از اين قاعده مستثناست و چنانچه خريدار مال معيوب ، آن را به ديگري انتقال دهد بعد از اطلاع از عيب فقط حق مطالبه ارش دارد و نمي تواند عقد بيع را فسخ نمايد. 18 ـ چگونگي استرداد عوضين در كنوانسيون 1980 وين از نظر كنوانسيون براي اينكه خريدار بتواند قرارداد را فسخ كند يا حتي مطالبه بدل را بنمايد بايد بتواند كالاي دريافتي را عمدتاً با همان وضعيت كه آنها را دريافت نموده مسترد دارد ؛ و در صورت توانايي انجام اين عمل ،حق اجتناب از قرارداد را از دست خواهد داد. با اين حال مواردي وجود دارد كه عليرغم مقدور نبودن استرداد كالا بيع قابل فسخ است. اين موارد در ماده 82 كنوانسيون بدين شرح آمده است: « اگر براي خريدار استرداد كالا عمدتاً با همان وضعيتي كه آنها را دريافت كرده مقدور نباشد حق اعلام فسخ قرارداد يا الزام فروشنده به تسليم بدل كالا را از دست خواهد داد؛ پاراگراف بالا در موارد ذيل مجري نيست: الف ـ چنانچه عدم امكان استرداد كالا يا عدم امكان اعاده آن عمدتاً با همان وضعيتي كه خريدار آنها را دريافت كرده ناشي از فعل يا ترك وي نباشد. ب ـ چنانچه تمام يا بخشي از كالا بر اثر بازرسي و آزمايش موضوع ماده 38 از بين رفته باشد. ج ـ تمام يا بخشي از كالا، پيش از آنكه خريدار عدم انطباق كالا را كشف نموده يا بايد كشف مي نمود در جريان عادي تجاري توسط وي به فروش رسيده يا مصرف شده يا تغيير شكل يافته باشد» بدين ترتيب ملاحظه مي شود كه از نظر كنوانسيون امكان عملي استرداد كالا رابطه نزديكيفسخ بيع هركدام از متعاملين موظف هستند كه عوض دريافتي را به همراه هرگونه منافعي كه برده اند به مالك اوليه عودت دهند و فرقي بين منافع منفصل و متصل قائل نشده و مبناي اين قاعده را تئوري دارا شدن غير عادلانه دانسته اند منافع در كنوانسيون معناي عامي داشته و شامل هرگونه عوايد و وجهي است كه از محل فروش ، اجاره ، رهن يا استفاده كالا عايد خريدار شده است و منظور نويسندگان كنوانسيون آن بوده كه بعد از فسخ بيع، موقعيت هر يك از طرفين به حالت قبل از عقد برگشته و اينگونه تلقي شود كه اصلاً قراردادي منعقد نشده بوده است بهمين موال و متقابلاً فروشنده به رد بهره ثمن دريافتي ميباشد درماده 84 كنوانسيون مي خوانيم: «1 ـ چنانچه بايع ملزم به رد ثمن باشد مكلف است بهره آن را از تاريخ تاديه ثمن بپردازد. 2 ـ در موارد زير مشتري مكلف است منافع حاصله از تمام يا بخشي از كالا را تحويل بايع نمايد: الف ـ چنانچه مكلف به اعاده تمام يا قسمتي از كالا باشد. ب ـ چنانچه اعاده تمام يا قسمتي از كالا يا عمدتاً با همان وضعيتي كه دريافت نموده براي وي مقدور نباشد ولي با اين وصف ، اعلام فسخ كرده يا از بايع مطالبه بدل نموده باشد.» كنوانسيون درمورد نرخ بهره و اينكه اساس قانون كدام كشور محاسبه شود. حكمي ندارد . عده اي از مفسرين نرخ محل اقامت فروشنده را ملاك مي دانند زيرا وظيفه پرداخت مشتق از تعهدات فروشنده مي باشد تا استرداد را عملي سازد نه وظيفه خريدار كه مدعي خسارت شود بهرحال اين ديدگاه محل بحث است؛ و تعيين كانون حاكم بر نرخ بهره در عمل بسيار پيچيده تر است وانگهي اگر هدف اعاده وضعيت هر كداماز طرفين به حالت قبل از انعقاد عقد باشد بايد نرخ محل اقامت خريدار كه ثمن را پرداخته ملاك قرار گيرد و مقام رسيدگي كننده به اختلاف ابتدا قانون ماهوي حاكم بر قرارداد را تعيين و سپس درمورد تعلق بهره و ميزان آن تصميم مي گيرد . فراموش نكنيم كه تعلق بهره به ثمن پرداختي و لزوم استرداد آن بعد از فسخ بيع در متن كنوانسيون به تصريح پذيرفته شده و در صورت شمول كنوانسيون ، قاضي رسيدگي كننده بايد فقط در مورد نرخ بهره تصميم بگيرد؛ و حق انكار تعلق بهره را ندارد. در كشور ما با توجه به ممنوعيت ربا و فقدان شيوه قانوني روشن در مورد جبران خسارات ناشي از عدم پرداخت بموقع بدهي هاي پولي ، عملكرد فعلي محاكم بدين صورت است كه شخص فقط مي تواند اصل ثمن پرداختي را مطالبه كند و حق مطالبه رقمي غير از چيزي كه در هنگام عقد پرداخت كرده است ندارد كه اين رويه محاكم به لحاظ تورم روزافزون موجود در جامعه و كاهش قدرت خريد پول ملي از نظر عملي و اقتصادي موجب اجحاف مي شود و تحت تاثير همين واقعيت ها بوده كه مقنن با انجام اصلاحاتي در قانون مدني در سال 176 امكان محاسبه بدهي هاي پولي ناشي از مهريه را كه به لحاظ گذشت زمان ، ارزش اقتصادي مبلغ مندرج در نكاحنامه ها بطرز فاحشي كاسته شده بود با رعايت جدول شاخص كالا و خدمات بانك مركزي فراهم نمود و سپس همين شيوه در مورد بدهيهاي پولي ناشي از صدور چك نيز مورد مجمع تشخيص مصلحت نظام قرار گرفت.

ازلحاظ تحليلي نيز ماهيت حقوقي پول ايجاب مي كند كه در مقام استرداد مثل مبلغ دريافتي ، تفاوت ناشي از سقوط ارزش پول و كاهش قدرت خريد نهفته در آن توسط بدهكار جبران شود و اين زيادتي ظاهري ، موضوعاً از شمول احكام ربا خارج ميباشد. 20 ـ تغييرات قيمت مبيع و مسئوليت خريدار نسبت به آن ممكن است در فاصله عقد تا فسخ آن، خريدار تصرفاتي در مبيع نمايد كه موجب كاهش قيمت مبيع شود مثلاً با اتومبيل مورد معامله تصادف در اينجا خريدار مكلف است از عهده كاهش قيمت برآيد و در محاسبه كاهش قيمت ، ثمن معامله مورد نظر قرار نمي گيرد بلكه كاستي ناشي از عمل مشتري با در نظر گرفتن بهاي روز، محاسبه مي شود يعني خريدار عين مبيع را به فروشنده مسترد و تفاوت قيمت مبيع پس از تصرف و قبل از تصرف را در زمان فسخ، تقويم و به بايع مي دهد. چنانچه تصرف مشتري باعث افزايش قيمت مبيع شده باشد چند صورت قابل تصرف است : 1 ـ چنانچه زيادتي حاصل از تصرف مشتري بصورت عين جداگانه و قابل انفكاك باشد ؛ مثلاً خريدار به اتومبيل مورد معامله ضبط صوت نصب كرده ، يا روكش صندلي كشيده است يا به خانه مورد معامله لوستر و پرده اضافه كرده و جدا كردن آنها عرفاً باعث كسر قيمت يا خرابي آنها نمي شود ، در اين صورت بعد از فسخ معامله خريدار اموال ياد شده را جدا كرده و ملك را به همان حالت كه تحويل گرفت به بايع رد ميكند. 2 ـ افزايش قيمت نه در اثر تصرفات مشتري بلكه بعلت عوامل ديگر نظير بالا رفتن هزينه هاي زندگي و تورم و افزايش تقاضا يا كاهش عرضه و… باشد. خريدار از اين حيث نمي تواند ادعاي حقي را نمايد و عين مال بعد از فسخ به بايع رد خواهد شد . 3 ـ افزايش قيمت به دليل تصرفات خريدار است ولي تصرفات وي به گونه اي است كه در نظر عرف مورد معامله را تغيير ماهيت داده مثلاً پارچه تبديل به لباس شده يا تخم مرغ تبديل به جوجه شده كه اين عرفاً به منزله تلف بوده و خريدار ملزم به رد مثل يا قيمت مورد معامله است و از بابت افزايش بهاء چيزي به بايع نمي پردازد و فروشنده نمي تواند مال حاصل از تغيير را مطالبه كند ولو آن كه آماده پرداخت هزينه هاي مشتري باشد. 4 ـ افزايش قيمت در نتيجه امتزاج و اختلاط مورد معامله با اموال خريدار ميباشد مثلاً گندم يا چاي مورد معامله با گندمها يا چايهاي ديگر متعلق به خريدار مخلوط شده در اين قبيل موارد چنانچه تجزيه اموال ياد شده از نظر عرف مقدور نباشد هر كدام از طرفين به نسبت ارزش مال خود در مجموعه مخلوط جديد شريك خواهند شد البته اگر اين امتزاج به نوعي باشد كه مال مورد معامله مستهلك شده تلقي شود مانند اين كه مبيع مقداري رنگ بوده كه جهت رنگ آميزي خانه متعلق به خريدار استفاده شده است در اين موارد مالك بعد از عقد بايد بدل آن را از مثل يا قيمت به مالك قبل از عقد بدهد. 5 ـ شايع ترين مورد افزايش قيمت بدين صورت اتفاق مي افتد كه افزايش قيمت در نتيجه كار انجام شده روي مال مورد معامله حاصل شده باشد مثلاً اتومبيل مورد معامله توسط خريدار تعمير شده ، هرچند كه در هنگام تعمير عيني نيز به آن اضافه شده باشد ؛ مثلاً مقداري سيم و فيوز و رينگ و شمع و… خريداري و تعويض شده است. در اين موارد هر چند كه تجزيه و انفكاك آنها عملاً امكان پذير است ولي عرفاً كاري عبث و بيهوده است و اي بساكه باز كردن موتور و برداشتن آنها مستلزم هزينه بيشتر باشد ولذا در اين موارد مالك بعد از عقد مستحق زيادتي ناشي از عمل خود مي باشد .چون عمل اودر ملك خود ومطابق قانون صورت گرفته و محترم است بنابراين اگر افزايش قيمت ناشي از صرف انجام كار روي مورد معامله باشد يا اعياني به آن اضافه شده كه عرف تجزيه و انفصال آن را معقول و ممكن نمي داند مالك بعد از عقد مستحق افزايش مزبور خواهد بود النهايه ممكن است اختلاف در اين باشد كه آيا به مقدار افزايش قيمت ناشي از تغيير مستحق خواهد بود يا به مقدار هزينه هاي انجام شده ؟ بعنوان مثال ممكن است خريدار اتومبيلي دويست هزار تومان هزينه صرف تعمير كرده ، ولي اتومبيل فعلاً صد هزار تومان افزايش قيمت پيدا كرده باشد ونكته ديگر آن كه طريق وصول حق مشتري چگونه است آيا مستحق مبلغ مورد نظر از مالك قبل از عقد است يا اين كه به نسبت در مورد معامله شريك مي شوند؟ به نظر مي رسد اولاً مالك بعد از عقد مستحق افزايش قيمتي خواهد بود كه در نتيجه عمل او حاصل شده است يعني اگر اتومبيل مورد نظر قبلاً ده ميليون ريال ارزش داشته و با صرف هزينه اي بالغ بر دو ميليون ريال توسط خريدار ، الان يازده ميليون ريال ارزش دارد خريدار مستحق يك ميليون ريال خواهد بود نه دو ميليون ريال كه هزينه كرده و علت اين آن است كه الزام فروشنده به پرداخت چيزي كه در مورد معامله تغيير قيمت نداده مخالف با اصل برائت بوده و دليلي ندارد . ثانياً چنانچه خريدار در نوع تعمير و هزينه ها دقت نمايد معمولاً معادل همان مبلغ هزينه شده و شايد بيشتر افزايش قيمت حاصل ميشود مگر اين كه او به غلط مثلاً قسمت هاي رنگ نشده اتومبيل را رنگ آميزي بكند و در عرف نه تنها افزايش قيمت به دنبال نخواهد داشت اي بسا كه كاهش قيمت را نيز باعث شود و تحمل خسارت ناشي از بي دقتي مشتري بر عهده خودش خواهد بود. و در خصوص نحوه استيفاء حق مشتري نيز، بايد گفت كه پس از فسخ ، خريدار به نسبت افزايش قيمت، از عين مال استحقاق دارد و فسخ عقد دلالتي برانتقال اين حق متبلور در عين مال مورد معامله در برابر قيمت آن را ندارد بدين جهت مالك پس از عقد به نسبت افزايش قيمت حاصل از عمل با او طرف ديگر در عين مورد معامله شريمك خواهد شد. در پايان شايان ذكر است كه چون در اغلب بيع ها ثمن به صورت وجه نقد است و پول معيار سنجش ازرش كالاهاست لذا در موارد 5 گانه فوق صحبت از تغيير قيمت مبيع و مسئوليت خريدار نسبت به آن بحث شد بديهي است چنانچه ثمن نيز عين معين و غير از پول باشد افزايش قيمت ممكن است بر اثر فعل بايع و در ثمن نيز محقق شود كه در اين قبيل موارد ،مبيع و ثمن عين معين با هم تفاوت نداشته و حكم همان هست كه در فرض ياد شده بحث شد. 21 ـ نتيجه گيري مبحث دوم گفته شد كه در حقوق ايران فسخ عقد باعث انحلال آن وقطع آثار حقوقي عقد است اگر عقد هنوز اجرا نشده طرفين از اجراي تعهدات ناشي از عقد مبري مي شوند و اگر عقد اجرا شده باشد آثار حقوقي آن در فاصله انعقاد تا زمان فسخ به قوت خود باقي است . اگر خريدار از مبيع استفاده نموده در قبال استفاده از آن چيزي نمي پردازد و اگر بايع از ثمن معامله منتفع شده ملزم به پرداخت بهره نمي باشد بعد از اعلام فسخ هر يك از طرفين به حكم قانون ملزم به استرداد مورد معامله به مالك قبل از عقد است و اين ضمان در حقوق ما ريشه قانوني داشته و ناشي از حرمت تصرف در مال غير است هيچكدام از طرفين در مرحله استرداد عوضين حق حبس ندارند و در صورت امتناع از استرداد يا انكار مال ديگري ولو به بهانه دريافت مال خود بد متصرف غاصبانه خواهد بود و اگر شخصي عقد را فسخ كند مادام كه مال متعلق به خود را از طرف ديگر مطالبه ننموده اماني بودن تصرف طرف مقابل بعيد نيست ولي چنانچه شخص فسخ كننده بعد از فسخ مال متعلق به طرف ديگر را همچنان در تصرف خود نگهداري يد او غاصبانه خواهد بود. اصولاً تلف يا انتقال مورد معامله به ديگري موجب سقوط حق فسخ نخواهد شد مگر اين كه ذوالخيار با آگاهي از خيار فسخ تصرفاتي نمايد كه نوعاً حاكي از رضايت به معامله و انصرف از حق فسخ باشد در صورت تلف يا انتقال به غير شخص ملزم است بدل مورد معامله را از حق فسخ باشد در صورت تلف يا انتفال به غير شخص ملزم است بدل مورد معامله را از مثل يا قيمت به مالك از عقد برگرداند و خيار عيب از اين حكم مستثناست و در اين مورد فقط حق مطالبه ارزش باقي است و چنانچه مورد معامله بعد از عقد در اثر فعل يكي از طرفين افزايش قيمت يابد و سپس عقد فسخ گردد اصولاً شخص انتقال گيرنده بعد از عقد مستحق زيادتي ناشي از عمل خود مي باشد و اين استحقاق به اين صورت است كه شخص مي تواند عين مال اضافه شده را بردارد و در صورت مقدور نبودن آن ، حق مطالبه قيمت مال را خواهد داشت كه در اين مقام نيز در مال تغيير يافته به نسبت افزايش قيمت ناشي از فعل خود شريك خواهد بود. مبحث سوم جبران خسارات وارده 22 ـ امكان جمع حق فسخ و جبران خسارات وارده در مواردي كه يكي از طرفين بيع به استناد يكي از خيارات قانوني و به منظور جلوگيري از تضرر خود اقدام عقد بيع مي كند در واقع ساده ترين و موثر ترين گام را در جهت حفظ نفع خود و فرار از موقعيت زيانبار ناشي از عقد برمي دارد ولي هميشه موضوع به اين سادگي نبوده و فسخ عقد كافي براي جبران خسارت ذوالخيار نمي باشد و اي بسا كه شخص فرصتهاي ارزشمند معامله با ديگران را از دست داده و به علت تورم و افزايش قيمت مجبور خواهد شد تا جنس مورد نظر را به چندين برابر قيمت قبلي خريداري نمايد. فرض كنيم شخصي در نظر دارد يك دستگاه اتومبيل را كه همين امروز نيز مورد او هست خريداري كند. او به يك بنگاه خريد و فروش اتومبيل را از مالك آن خريداري نموده و مبيع را تحويل گرفته و ثمن را نيز پرداخت ميكند. بعد از تحويل مبيع، خريدار با همان اتومبيل روانه مسافرت خارج از شهر مي شود و در بين راه به علت عيب مخفي كه در اتومبيل روانه مسافرت خارج از شهر مي شود و در بين راه به علت مخفي كه در اتومبيل بوده، حادثه ناگواري اتفاق افتاده و اتومبيل و سرنشينان آن تلف مي شوند. بر فرض اين كه خريدار بتواند عيب مورد معامله را ثابت و عقد بيع را فسخ كند وبه جاي اتومبيل مورد نظر مثل يا قيمت آن را به بايع بدهد، ولي وجدان احساس ميكند كه مسئوليت بايع خاتمه نيافته و خسارات وارده به خريدار نيز بايد جبران شود. در خصوص جبران خسارات وارده به مشتري كه ناشي از عيب مورد معامله بوده باشد از نظر قانون مسئوليت مدني و به شرط اجتماع شرايط سه گانه (فصل زيانبار + رابطه سبيت + ورود ضرر ) بايع ملزم به پرداخت خسارات وارده خواهد بود ولي در مورد خساراتي كه بعد از فسخ ،خريدار متحمل ميشود در حقوق ايران به غير از هزينه هاي متعارف انجام معامله ، حكم روشني وجود ندارد. در اين مورد به مقررات كنوانسيون توجه كنيم. به موجب بند 1 ماده 81 و نيز بند 2 از ماده 45 كنوانسيون، استفاده از حق توسل به ساير طرق جبراني (مانند فسخ بيع يا مطالبه كالاي جانشين) مشتري را از هيچ حقي كه ممكن است جهت مطالبه خسارات داشته باشد محروم نمي كند و فسخ قرارداد ، به شرط تاديه هر نوع خسارت قابل مطالبه ، طرفين را از انجام تعهدات موضوع قرارداد مبري ميكند به عنوان مثال خريداري كه مجبور شده قرارداد بيع در مورد يك ماشين را چند روز قبل از رفتن به مرخصي به خاطر عدم مطابقت وسيله نقليه مذكور فسخ كند ممكن است بتواند نسبت به هزينه اجاره ماشين كرايه اي اقامه دعوي نموده و آنها را مطالبه كند. در بعضي نظامهاي حقوقي به طرفي كه قرارداد را به علت نياز بودن عقد فسخ ميكند ديگر اجازه مطالبه خسارت داده نمي شود كه اين طرز فكر در كنوانسيون مردود شناخته شده و اجازه داده شده است تا خريداري كه عقد بيع را به يكي از دلايل مذكور در كنوانسيون يا قرارداد فسخ ميكند حق مطالبه هرگونه خسارت وارده را نيز داشته باشد. در حقوق ايران در ماده 386 قانون مدني اجازه مطالبه خسارت علاوه بر فسخ معامله بطور محدودتري به زيانديده داده شده است در اين ماده مي خوانيم: « اگر در مورد دو ماده قبل، معامله فسخ شود بايع بايد علاوه بر ثمن.» مخارج معامله و مصارف متعارف را كه مشتري نموده است بدهد.» تصور نمي شود حكم مقرر در اين ماده يك حكم خاص و ويژه موارد معين در مادتين 384 و 385 قانون مدني باشد و اين حكم قابل تعميم به موارد مشابه نيز كه يكي از متبايعين عقد بيع را به يكي از علل قانوني فسخ نمايد، ميباشد البته بديهي است در اين ميان خيار شرط وضع ديگري دارد چون در خيار شرط بناي طرفين اين ست كه ذوالخيار در صورت تمايل حق فسخ داشته باشد لذا بعد از فسخ خسارت قابل مطالبه به نظر مي رسد ولي در مورد خيار تدليس يا عيب غبني كه در نتيجه استفاده از ناآگاهي و بي مبالاتي مغبون بر او تحميل شده خريدار بعد از فسخ نيز حق مطالبه خسارت وارده را خواهد داشت به هر حال محروم كردن ذوالخيار از حق مطالبه خسارت و اكتفا كردن به فسخ عقد ، رويه اي مذموم و غير صحيح در رويه قضايي است كه بر هيچ پايه محكم حقوقي و فقهي استوار نيست. از طرف ديگر در ماده 391 قانون مدني مقرر شده است. « در صورت مستحق للغير در آمدن كل يا بعض از مبيع بايع بايد ثمن مبيع را مستر دارد و در صورت جهل مشتري به وجود فساد، بايع از عهده غرامات وارده بر مشتري نيز برآيد.» حكم اين ماده در ضمان درك بوده و جايي مطرح مي شود كه مبيع مال غير درآيد و مالك عقد بيع را تنفيذ نكند و نتيجتاً عقد بيع باطل شود و شايد قياس اين ماده به مورد فسخ معامله از اين حيث ناصحيح به نظر رسد اما حكمت وضع اين ماده با فسخ عقد به علت نقض يكي از تعهدات طرف عقد، يكي است يعني همانگونه كه در هر عقدي به طور ضمني يا صريح شرط ميشود كه مبيع سالم بوده و ثمن معامله متعادل و متناسب باشد و فروشنده تدليس نكرده باشد و به شرط مندرج در قرارداد پايبند باشد همين طور اين شرط تلويحي نيز قابل استنباط است كه فروشنده مال خود را به ديگري بفروشد و فروش مال غير بدون مجوز قانوني امر خلاف قانون است و مرتكب آن بايد از عهده خسارت ناشي از اين عمل خود برآيد بويژه آن كه از نظر كنوانسيون نيز مستحق للغير درآمدن مبيع نوعي عدم مطابقت حقوقي كالا تلقي شده و موجب حق فسخ خريدار ميشود نتيجه اين كه در حقوق ايران چنانچه يكي از متبايعين بر خلاف شروط صريح يا ضمني مندرج در قرارداد عمل نمايد و طرف مقابل مجبور به فسخ عقد شود، فسخ عقد او را از مطالبه هرگونه خسارت كه رابطه سببيت متعارف با تخلف طرف ديگر عقد داشته باشد، محروم نمي كند. 23 ـ مبناي مسئوليت جبران خسارت وارده هرگاه عقد بيع به علت تخلف يكي ازطرفين قرارداد فسخ شود متخلف ملزم به جبران خسارات وارده خواهد بود و اين خسارات را به دو دسته ميتوان تقسيم كرد: دسته اول خساراتي است كه به علت نقص يا عيب مورد معامله و در هنگام استفاده آن توسط منتقل اليه حادث شده مانند اينكه نقص سيستم ترمز اتومبيلي باعث تصادف و ورود خسارت شده باشد و دسته دوم خساراتي كه در نتيجه به هم زدن عقد بيع و انجام معامله ديگر است مثلاً خريدار عقد بيع را به علت معيوب بودن مبيع فسخ و مجدداً با صرف هزينه اي جديد كالاي ديگري را به بهاي بالاتري خريد ميكند يا بايع به علت تاخير در پرداخت ثمن، عقد بيع را فسخ و ناگزير مي شود كالا را به قيمت نازلتري به ديگري بفروشد . سوالي كه در اين جا مطرح ميشود مبناي حقوقي مسئوليت شخصي است كه به شرح فوق ملزم به جبران خسارت ميباشد. به عبارت ديگر سوال اين است كه آيا اين مسئوليت ادامه مسئوليت قراردادي او در زمينه تعهدات پيش بيني شده در قرارداد تلقي ميشود؟ با اين كه اجازه مطالبه جبران خسارت وارده مبتني بر قواعد ضمان قهري و از مقوله نسبيب است؟ و اين سوال فقط جنبه نظري نداشته و از لحاظ آثار علمي نيز اهميت دارد به عنوان مثال اگر مسئوليت شخص را به پرداخت خسارت، ناشي از توافق ضمني آنها در عقد بيع دانسته و وصف قراردادي بدان قائل شويم صرف تخلف از قرارداد كافي است كه وي را محكوم به پرداخت خسارت بدانيم مگر اين كه او ثابت كند كه علت ورود خسارت حادثه خارجي غير قابل اجتنابي است كه به هيچ وجه به او مربوط نيست. ولي اگر مبناي مسئوليت را ضمان قهري بدانيم زيانديده مي بايست تقصير او را نيز ثابت كند و از طرف ديگر مسئله توافق طرفين در هنگام عقد قرارداد در خصوص ميزان خسارات وارده (وجه التزام ) در مسئوليت قراردادي و خارج از قرارداد متفاوت است. از ديدگاه كنوانسيون بموجب مواد 45 و 81 كافي است كه مشتري طبق اصول كنوانسيون فسخ معامله را اعلام كند و حق مطالبه خسارت او در هر حال محفوظ بوده و به هيچ وجه منوط بر اثبات تقصير بايع نمي باشد و ذكري از شرط تقصير نشده است. معهذا در حقوق ايران عقيده حقوق دانان اين است كه ضمان مقرر در ماده 391 قانون مدني مبتني بر قاعده نسبيب و غرور است كه هر دو از موجبات ضمان قهري به شمار ميرود ولي در خصوص مورد مذكور در ماده 386 قانون مدني هر چند كه ظاهر ماده مويد قهري بودن اين ضمان هست ولي از آن جا كه در هر عقدي بايع به طور ضمني تعهد ميكند كه مبيع را مطابق شرايط و اوصاف مندرج در قرارداد تهيه و به مشتري تحويل دهد لذا قصد مشترك طرفين آن است كه در صورت تخلف علاوه بر ايجاد حق فسخ براي ذي نفع ، خسارات وارده بر او نيز بايد جبران شود. 24 ـ چگونگي ارزيابي خسارات وارده ارزيابي خسارات مذكور در دسته اول شماره قبل چندان مشكل نيست و دادگاه با جلب نظر كارشناسي يا خبره ميزان خسارت مادي يا معنوي يا جسماني را بر حسب مورد معين مي كند و رويه قضايي به طور روزمره با اين قبيل موارد درگير است ولي چگونگي احتساب خسارات دسته دوم با ابهامات زياد مواجه هست و به همين دليل پاره اي از محاكم اساساً قائل به جواز مطالبه اين خسارات نيستند به طور كلي در خصوص ارزيابي خسارت وارده سه روش در نظام هاي حقوقي متداول است : الف ـ تقويم قانوني : يعني ميزان خسارات قبلاً و به وسيله قانونگذار تعيين شده است مثلاً براي تاخير در پرداخت ديون مالي كه به صورت وجه نقد باشد 12% در سال خسارت منظور ميشود استفاده از اين روش در مورد بهره ثمن معامله امكان پذير است و در كنوانسيون نيز چنانچه بايع موظف به رد ثمن باشد مكلف است بهره متعلقه را نيز طبق قانون قابل اعمال ملي به خريدار بپردازد. ب ـ تقويم قضايي : غالباً خسارت ها توسط دادگاه و با جلب نظر كارشناس معين ميشود البته اوصاف خسارت قابل جبران و شرايط لازم قبلاً توسط قانونگذار معين شده و با رعايت اين چهارچوب ميزان خسارات وارده تعيين ميشود. ج ـ تقويم قراردادي : يعني اين كه طرفين قبلاً در مورد ميزان خسارات احتمالي ناشي از نقض عهد با همديگر كرده اند. مانند مورد مقرر در ماده 230 قانون مدني كه به « وجه التزام » موسوم است. كنوانسيون از هر سه روش در ارزيابي خسارت وارده بهره گرفته است به عنوان مثال در خصوص نرخ بهره متعلقه به ثمن معامله كه فروشنده بايد بپردازد با توجه به قانون ملي حاكم از تقويم قانوني استفاده ميشود و توافق طرفين راجع به ميزان خسارت وارده محترم شناخته شده و حتي فسخ عقد را در اعتبار اين قبيل مشروط موثر ندانسته و اعلام داشته كه بعد از فسخ نيز اين مشروط به اعتبار خود باقي هستند و در ساير موارد نيز اجازه تقويم خسارت به دادگاه يا ديوان داوري سپرده شده است. ماده 75 كنوانسيون مقرر داشته است: « هرگاه قرارداد فسخ شده باشد و مشتري پس از فسخ به شيوه اي متعارف و ظرف مدني متعارف كالاي ديگري به جاي مبيع خريداري نموده باشد يا بايع مبيع را به ديگري فروخته باشد طرفي كه مدعي خسارت است ميتواند تفاوت مذكور در قرارداد را با قيمت حاصله از معامله جانشين و همچنين هر نوع خسارت ديگر را كه به موجب ماده قبل وصول باشد مطالبه و وصول نمايد.» همچنين در ماده 76 كنوانسيون آمده است: هرگاه قرارداد فسخ شده و براي كالا قيمت رايجي موجود باشد طرفي كه مدعي خسارت است ميتواند در صورتي كه به موجب ماده 75 به خريد با فروش مجدد مبادرت ننموده باشد تفاوت بين قيمت تعيين شده در قرارداد و قيمت رايج در زمان فسخ و همچنين ساير خسارات قابل وصول طبق ماده 74 را مطالبه و وصول نمايد. بدين ترتيب كنوانسيون ضمن ارائه روش هاي تمثيلي براي ارزيابي خسارات وارده در نهايت با ارجاع به ماده 74 امكان مداخله و اظهارنظر دادگاه يا ديوان داوري را در ارزيابي هرگونه خسارت وارده محفوظ ميداند. 25 ـ نتيجه گيري مبحث سوم مستنبط از مجموعه مقررات كنوانسيون بيع بين المللي در زمينه جبران خسارات وارده آن است كه اولاً استفاده از حق فسخ ، به هيچ وجه منافاتي با حق توسل به مطالبه خسارت وارده طبق مواد 74 تا 76 كنوانسيون ندارد و اين دو طريقه به طور همزمان براي جبران كامل خسارت وارده با هم قابل جمع هستند مبناي مسئوليت متعهد در جبران خسارات وارده مبتني بر قرارداد است و نه ضمان قهري ، لذا نيازي به اثبات تقصير طرف مختلف نيست. البته چنانچه متعهد بتواند ثابت كند كه علت نقض تعهد حادثه خارجي اجتناب ناپذيري است كه به او ارتباط ندارد (فورس ماژور ) از جبران خسارات وارد معاف خواهد بود و از طرف ديگر در ارزيابي خسارات وارده ، كنوانسيون ضمن ارائه طرق تمثيلي و متداول در بازرگاني بين المللي نهايتاً احكام خود را به صورت انعطاف پذير تنظيم نموده و راه را براي مداخله و اظهار نظر مقام رسيدگي كننده اعاده از دادگاه يا ديوان داوري بازگذاشته تا بدين طريق حق جبران خسارت وارده به زيان ديده را محترم شمارد. در حقوق ايران عليرغم فقدان متن قانوني روشن راجع به امكان جبران اين خسارتها بويژه جمع آنها با حق فسخ و رويه موسوم در محاكم كه عملاً به پرداخت اين قبيل خسارتها نداده و به بهانه هاي مختلف ، نظير اين كه تحمل نتيجه تورم و سياستهاي اقتصادي دولت بر عهده طرف قرارداد و يا اين كه رابطه عليت بين نقض تعهد فروش مال به قيمت ارزانتر در زمان بعد يا خريد آن به قيمت گرانتر بعد از فسخ عقد ضعيف مي باشد و از صدور حكم به نفع خواهان دعوي جبران خسارت وارده امتناع مي نمايند معهذا به نظر ميرسد از نظر علمي و تحليل حقوقي اين خسارت ها قابل جبران هستند زيرا اولاً ورود خسارت در اين موارد غير قابل انكار است و رابطه سببيت عرفي ، با نقض عهد طرف مقابل نيز به راحتي قابل قبول است و بدين ترتيب ترديدي در امكان محكوم كردن وي به پرداخت خسارت ناشي از نقض عهد باقي نمي ماند و فسخ عقد كه به منظور جلوگيري از ورود خسارت بيشتر و خاتمه دادن به حيات حقوقي عقد به زيانديده داده شده منافاتي با حق او در مطالبه ساير خسارات وارده ندارد.

منابع:
1 ـ تعهد الزام آور است به نقل از : فرهنگ اصطلاحات حقوقي ـ انگليسي به فارسي تهيه شده در بخش ترجمه ديوان داوري دعاوي ايران ، لاهه ، 1368 ص 53 . 2 ـ آيه از سوره مائده براي ديدن مباني اين اصل و اختلاف نظرهاي مربوطه به اين آيه و نيز آيه 34 از سوره اسري (اوفوبالعهد ان لعهد كان مسئولا) ر. ك : علامه طباطبايي ـ سيد محمد ، الميزان ترجمه موسوي همداني ، سيد محمد باقر ، انتشارات اسلامي ، جلد پنجم ، ص 257 ـ ملااحمد نراقي ، عوائد الايام ، ص 2 به بعد ـ مير فتاح عناوين ص 183 ميرزا حسين بجنوردي ، القواعد الفقهيه ، ج 5 ، ص 163 به بعد ـ شيخ مرتضي انصاري ، مكاسب ، ص 85 . 3 ـ براي مطالعه بيشتر در خصوص اصل لزوم قراردادها رك : دكتر جعفري لنگرودي ـ محمد جعفر ، حقوق تعهدات ، ج 1 شماره 186 ـ لزوم و جواز در عقود و ايقاعات : تحولات حقوق خصوصي ، مجموعه مقالات اهدايي به استاد مرحوم دكتر سيد حسن امامي ، انتشارات دانشگاه تهران ، 1374 ص 47 . دكتر كاتوزيان ناصر ، حقوق مدني ، قواعد عمومي قراردادها ج 3 ، انتشارات بهنشر ، 1368 ، ص 253 به بعد. 4 ـ الزام متعهد به اجراي عين تعهد (specific performace) در حقوق فرانسه و تا حدودي در حقوق ايران به عنوان مهمترين ضمانت اجراي تخلف از تعهدات قراردادي است ولي در نظام كامن لا ، دادگاهها به ندرت و تحت شرايط خاص حكم به اجراي عين تعهد ميدهند و غالباً نقض قرارداد با جبران خسارت ترميم مي شود براي مطالعه بيشتر در اين مورد رك : G.H treitel – contract – sweet and maxwell – London 1995-p 918 1 ـ مانند مواد 10 و 226 و 457 قانون مدني 2 ـ مواد 396 الي 457 ق. م 3- Un convention on contracts for the international sale goods (1980). 1 ـ براي ملاحظه متن كنوانسيون به زبان انگليسي و ترجمه آن به زبان فارسي رجوع شود به : مجله حقوقي ، دفتر حقوقي بين المللي جمهوري اسلامي ايران شماره 9 سال 67. 2- United nation commission on international trad law (uncitral) 1 ـ دكتر شهيدي ـ مهدي ، سقوط تعهدات ، انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي ، سال 68 ص 119 . 1 ـ محقق حلي ، شرايع الاسلام ، كتاب التجاره ، احكام الخيار ، المسئله الرابعه ص 101 و علامه حلي ، تذكره ، ج 1 ، احكام خيار عيب ـ سيد محمد كاظم يزدي طباطبايي در سوال و جواب ، ج 1 ص 176 درباره معني فسخ مي نوسيد : معني الفسخ ليس الامجرد و رفع سبب المكيه لازمه ، حيث انه رفع لها بحسب استمرارها لا من اصلها… و نيز عبارات محقق در تذكره بدين بيان است الفسخ يرفع العقد من حين و قوعه لا من اصله… 2 ـ نظير ماده 459 در بيع شرط و ماده 386 در اثر فسخ و ماده 805 در هبه و نيز ملاك ماده 287 در اقاله. 3 ـ مجله حقوقي دفتر خدمات بين المللي جمهوري اسلامي ايران شماره 9 سال 67 ( در ترجمه متن كنوانسيون به زبان فارسي از واژه استفاده شده و در نتيجه دكتر مهراب ، داراب پور از كلمه حق اجتناب از قرارداد استفاده شده است. 1 ـ جعل خيار شرط براي متعاملين و يا شخص ثالث بنحوي كه در ماده 399 قانون مدني مقرر شده دركنوانسيون پذيرفته نشده است. 1 ـ سيد محمد كاظم طباطبايي ، حاشيه بر مكاسب ، ج 2 ، ص 176 و عبدالله ممقاني ، منهاج المتقين ص 35. 1 ـ مطابقت كالا با قرارداد به شرح مقرر در ماده 35 كنوانسيون از وظايف اصلي فروشنده مي باشد و منظور از آن اين است كه فروشنده بايد كالايي راتسليم كند كه داراي مقدار و كيفيت و اوصاف و بسته بندي مقرر در قرارداد بوده و متناسب با مقاصدي باشد كه عرفا كالاي با آن اوصاف براي مقاصد مذكور مورد استفاده قرار مي گيرد. براي مطالعه بيشتر راجع اين موضوع رك : دكتر داراب پورـ مهراب ، تفسيري بر حقوق بيع بين المللي ، ج 2 ، انتشارات گنج دانش ، 1374 ص 92 به بعد. 2 ـ نقص اساسي هر چند كه در بسياري از نظامهاي حقوقي جهان ناشناخته است ولي در سيستم جبران خسارات در كنوانسيون نقش اساسي دارد. مطابق ماده 25 كنوانسيون ، نقض قرارداد توسط يكي از اصحاب دعوي هنگامي اساسي محسوب ميشود كه منجر به ورود آن چنان خساراتي به طرف ديگر شود كه او را به طور عمده از آن چه استحقاق انتظار آن را به موجب قراردادداشته ، محروم نمايد، مگر اين كه طرف نقض كننده چنين پس آمد و نتيجه اي را نمي توانسته است پيش بيني كند. براي مطالعه بيشتر راجع به اين موضوع رك : دكتر داراب پور، مهراب، همان ، ص 14 به بعد. 1 ـ مواد 10 و 191 و 975 ق. م . 2 ـ مواد 232 الي 234 ق . م . 1 ـ طبق نظريه« استقلال شرط ارجاع امر به داوري كه در قوانين اغلب كشورها پذيرفته شده ، عدم اعتبار قرارداد اصلي يا فسخ آن علي الاصول تاثيري در اعتبار شرط ارجاع به داوري مندرج در آن ندارد، براي مطالعه بيشتر در اين موارد رك : دكتر كلانتري ـ مرتضي ، داوري ، بررسي مهمترين نظامهاي حقوقي داوري در جهان، انتشارات دفتر خدمات حقوقي بين المللي جمهوري اسلامي ايران ، چاپ اول ، سال 74 صفحه 22 بعد و 74 به بعد. 1 ـ دكتر كاتوزيان ، ناصر ، حقوق مدني ـ قواعد عمومي قراردادها ، ج 3 ، انتشارات بهنشر ، ص 140 . 1 ـ مواد 488 و 489 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني و مواد 6، 35 قانون داوري تجاري بين المللي. 1 ـ با توجه به قاعده علي اليد ما اخذت حتي توديه اصولا تصرف بر مال غير ضمان آور است مگر اين كه با مجوز قانوني باشد كه در اين مورد با انحلال عقد، مجوزي براي تصرف گيرنده مال باقي نمي ماند. 1 ـ دكتر داراب پورـ مهراب ، همان ج 3 ، ص160. 1 ـ دكتر صفايي ـ سيد حسين تقريرات درس حقوقي مدني پيشرفته ( دوره دكترا ) سال 75 . 1 ـ امام خميني (ره) ، البيع جلد 5 ، انتشارات موسسه مطبوعاتي اسماعيليان قم، ص 329 . 2 ـ فخر المحققين، ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد ، چاپ اسماعيليان، سال 63 ، ج اول ، ص 490 . 1 ـ مگر اين كه عدم تصرفات ناقله بر مشتري شرط شده باشد كه در اين صورت مشمول قسمت اخير ماده 454 ، 455 ق . م . بوده و باطل است. 2 ـ به موجب ماده 460 ق . م . در بيع شرط مشتري نمي تواند در مبيع تصرفي نمايد كه منافي خيار بايع باشد از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد. 1 ـ مستنبط از ملاك ماده 386 ق . م .و ماده اول قانون مسئوليت مدني. 1 ـ بند 2 ماده 81 كنوانسيون 1980 وين. 2 ـ دكتر داراب پور ـ مهراب ، ج 3 ، ص163 . 3 ـ رجوع شود به مواد 74 به بعد كنوانسيون تحت عنوان خسارت حاصله از عدم اجراي تعهد. 4 ـ ماده 308 قانوني مدني… اثبات يد بر مال غير بدون مجوز قانوني در حكم غصب است و ماده 311 ميگويد غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد نمايد…. 1 ـ قسمت آخر بند 2 ماده 81 كنوانسيون. 2 ـ مستنبط از بند 1 ماده 71 كنوانسيون . 3 ـ دكتر شهيدي ـ مهدي ، همان ، ص 121 . 1 ـ ميرزا ابوالقاسم قمي، جامع الشتات ، ص 709 . 2 ـ ماده 429 ق . م . 1 ـ دكتر شهيدي ـ مهدي، همان ، ص 61. 2 ـ دكتر شهيدي ـ مهدي، همان ، ص 62 و 122. 1 ـ دكتر كاتوزيان ـ ناصر ، ضمان قهري ـ مسئوليت مدني ، تهران 62 ، ص 246. 1 ـ دكتر امامي ـ حسن ، حقوقي مدني ـ ج 1 ، انتشارات كتابفروشي اسلاميه ، ص 539 و دكتر شهيدي ـ مهدي، همان ص 62 . 2 ـ ماده 429 ق . م. ضمناً اين نكته را نيز بايد بخاطر داشت كه انتقال قهري مانند ارث از شمول اين ماده خارج بوده و وراث شخص حق فسخ را نيز دارند. در اين مورد در كتاب تحرير الوسيله ج 1 ، ص525 ، آمده است : ولو خرجه عن ملك بوقف او معامله لازمه فالظاهرانه بحكم الاتلاف فيرجع اليه بالمثل اوالقيمته. 1 ـ دكتر داراب پور ـ مهراب ، همان ، ج 3 ، ص 166 . 1 ـ دكتر شهيدي ـ مهدي همان ، ص 62 ـ دكترامامي ،حسن ، همان ، ص 551 ـ دكتر صفايي ، سيد حسين ، دوره مقدماتي حقوق مدني ج 2 ، انتشارات موسسه عالي حسابداري ، 1351 ص 336 . 1 ـ ملاحظه اين اصلاحات قانوني رجوع شود به : تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني مصوب 29/4/76 و آيين نامه اجرايي آن مصوب 13/2/1377 هيات وزيران و قانون استفساريه تبصره الحاقي به ماده 2 قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 21/9/77 مجمع تشخيص مصلحت نظام كه در خصوص بدهي هاي پولي ناشي از صدور چك بلامحل ، بر خلاف مصوبات قبلي شوراي نگهبان ، مطالبه خسارات تاخير تاديه بر مبناي نرخ تورم اعلام شده از طرف بانك مركزي را تجويز نموده است. 2 ـ دكتر شهيدي ـ مهدي، ص 41 تا 45 و همچنين براي ملاحظه عقايد فقهي در اين زمينه رك: مجله رهنمون ، شماره 6 ، پاييز 72 ، كه عقايد 6 نفر از فقهاي اسلامي در خصوص ماهيت پول و امكان پرداخت خسارت ناشي از عدم پرداخت بموقع ديون پولي را نقل كرده است. 3 ـ دكتر امامي ـ سيد حسين، همان ،ص 549 و دكتر شهيدي ـ مهدي ، همان ، ص63 . 1 ـ دكتر امامي، سيد حسن، همان ص 550 و دكتر شهيدي ـ مهدي ، همان ، ص 63 الي 65. با حق فسخ عقد بيع دارد و خريداري كه نخواهد يا نتواند كالاي دريافتي را مسترد نمايد ولو آنكه عدم مطابقت كالا را با مشخصات مورد توافق به اثبات برساند حق فسخ بيع را ندراد. استثناهاي مذكور در بندهاي سه گانه ماده 82 كنوانسيون بعلت مقتضيات عملي تجاري بين المللي بوده و قابل توجيه است زيرا عادلانه نيست كه حق فسخ خريدار در صورتي كه عامل خارجي اجتناب ناپذير موجب عدم امكان استرداد كالا ميشود ناديده بگيريم يا بعضي عيوب ممكن است در كالا وجود داشته باشد كه قبل از بازرسي دقيق فني و آزمايشگاهي معلوم نميشود؛ و در مرحله بازرسي و آزمايش لايد مقداري از كالا از بين رفته يا فاسد خواهد شد و اين امر نبايد مضيع حق خريدار باشد و بالاخره مورد مقرر در بند ج ماده 82 براي حمايت از مشتري با حسن نيت است ، كه قبل از كشف عيوب كالا، مقداري از آن به فروش رفته يا مصرف شده يا تغيير شكل يافته و بعداً انطباق كالا كشف شود حق فسخ خريدار را محفوظ مي داند. مفسرين كنوانسيون اضافه مي نمايند؛ اگر كالا كلي في الذمه يعني كالايي باشد كه كه اشتباه و نظائر آن نوعاً زياد و شايع است ولو آنكه كالاي دريافتي مشتري بدليل قصور او تلف شد باشد خريدار ميتواند كالاي جانشين را تدارك نموده و با اعلام فسخ قرارداد آنها را به فروشنده مسترد دارد ودر مقام استرداد حكم كنوانسيون انعطاف پذيرد بوده و لازم نيست كه كالا « عيناً» در همان وضعيتي كه دريافت شده مسترد گردد. بلكه كافي است كه عمدتا در همان وضعيتي كه دريافت نموده باشد . به عنوان مثال ممكن است ماشيني كه تنها چند بار از آن استفاده شده قابل استرداد باشد. 19 ـ منافع و نمائات حاصله از كالا نظر به اينكه قانون مدني در مبحث خيارات در خصوص احكام منافع مبيع يا ثمن بعد از اعلام فسخ بيع به سكوت رفتار كرده و از آنجا كه از نظر تحليلي اقاله و فسخ عقد از حيث آثار حقوقي شبيه به هم هستند لذا غالب مولفين و نويسندگان حقوقي در تعيين حكم منافع (منفصل و متصل ) از مواد قانوني مدني در زمينه اقاله استفاده مي نمايند مطابق ماده 287 قانون مدني « نمائات و منافع منفصله كه از زمان عقد تا زمان اقاله در مورد معامله حادث مي شود مال كسي است كه به واسطه عقد مالك شده است ، ولي نمائات متصله مال كسي است كه در نتيجه اقاله مالك مي شود .» مطابق اين ماده درمورد فسخ نيز ميتوان گفت نمائات و منافع منفصله مورد معامله از زمان عقد تا زمان فسخ ، ملك شخصي است كه بموجب عقد بيع مالك شده است ولي نمائات متصله مربوط به زمان به تبع عين مال ، مجدداً به مالكيت مالك اولي (فروشنده ) بر ميگردد. بعنوان مثال چنانچه مبيع يك قطعه باغ باشد، در اين صورت چنانچه عقد بيع مثلاً بعد از سه ماه فسخ شود، كليه ميوه هاي درختان باغ كه بعد از عقد، از باغ حاصل شده و توسط خريدار برداشت شده و يا قابل برداشت ، مالك خريدار بوده، ولي منافع مربوط به ميوه هاي نرسيده و بزرگ شدن درختان در مدت سه ماه به تبع عين باغ به بايع برميگردد و علت اين امر آن است كه چون منافع منفصله در مالكيت خريدار ايجاد شده لذا متعلق به اوست ؛ ولي منافع متصله هر چند كه در مالكيت خريدار بوجود آمده ولي نظر به اينكه جدا از عين باغ استقلال عرفي نداشته و با آن وحدت كامل دارد لذا به تبع عين مالكيت فروشنده درخواهد آمد. قانون مدني در حالي كه در ماده 287 بشرح فوق ميان منافع منفصل و متصل قائل به تفكيك شده ولي در ماده 459 در بيع شرط ظاهراً اين امر را لازم ندانسته و مقرر داشته : «… نمائات و منافع حاصله از حين عقد تا حين فسخ مال مشتري است.» و ممكن است تو هم شود كه در فسخ بيع، نمائات و منافع منفصله و متصله هر دو متعلق به مشتري مي شود و در مقام جمع بين حكم مقرر در اين ماده و ماده 287 گفته شود كه ماده 459 در مورد فسخ عقد است ولي ماده 287 در مورد اقاله و هر كدام در مورد موضوع خاص خود بايد اجرا شود. ولي اين نظريه قابل دفاع نيست زيرا اقاله همان فسخ عقد وسيله طرفين است و بعيد است كه اثر فسخ و اقاله در خصوص منافع چنين متعارض باشد بلكه بايد بر آن بود كه قانون گذار در ماده 459 در مقان بيان تفصيلي حكم منافع در مورد فسخ نبوده است و تفصيل مطلب را ماده 287 قانون مدني در مبحث اقاله بيان مي كند كه همان احكام در فسخ نيز جاري است. در كنوانسيون مسئله منافع در نمائات به صورمحدودتري مطرح شده زيرا منافع متصل موضوعاً مطرح نيست يعني كالاهاي مورد معامله در تجارت بين المللي چيزهايي نيستند كه منافع متصل مانند چاقي در حيوانات يا بزرگ شدن در درختان داشته باشند و منافع منفصل هم نوعاً ،چيزي نيستند كه قابل تفكيك بوده و وجود مستقل ازمال مورد معامله باشد مثل بره گوسفند ؛ بدين ترتيب منافع مورد نظر كنوانسيون بصورت استفاده از يك كالا مطرح مي شود منتهي موارد ديگر نيز به اين بحث ملحق شده كه حقيقتاً منافع يا نماء نمي توان گفت بلكه بدل كالاي مورد معامله است.

Move

مقالات

Top Headline

Other Headlines

صمد حضرتي شاهين‌دژ، سرآغاز: در عصر حاضر به سبب رشد روزافزون فن‌آوري، ارتباط هر چه بيشتر ملت‌ها...